기속행위와 재량행위를 구별하여라

목차

1. 재량행위의 의의

2. 재량의 법적 한계

3. 재량행위에 대한 통제

4. 기속행위의 의의

5. 기속행위와 재량행위의 구별의 필요성

본문내용

대상의 한계(사법심사의 한계)를 정하기 위한 기술적 요청에 의한 것. 즉, 사법심사의 대상이 되는가에 따른 구분.
: 전통적인 견해 - 기속행위를 그르치면 위법으로서 사법심사의 대상이 되나, 재량행위를 그르치면 부당한 것으로서 사법심사의 대상이 되지 않는다.
: 전통적인 견해에 대한 비판 - 행정소송법 제27조 [재량처분의 취소] 「행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다」. 따라서 재량행위가 법적 한계를 일탈한 경우에는 그 위법을 인정하고 사법심사의 대상이 됨.
2) 公權의 성립 여부
(1) 전통적인 공권론 - 행정행위가 기속행위로 평가되는 경우에 한하여 개인은 국가를 상대로 일정한 행위를 요구할 수 있기 때문에 공권의 성립이 가능. 반면에 재량행위의 경우에는 행정청이 결정 및 선택을 할 수도 있고 하지 않을 수도 있기 때문에 개인의 권리 주장은 불가.
(2) 비판 - 재량행위라고 하더라도 재량의 축소(재량권의 영으로의 수축)에 따라 처분의무가 부여되는 경우에는 이에 대응하는 개인의 공권성립이 가능. 무하자재량행사청구권, 행정개입청구권.
3) 附款과의 관계
(1) 통설 : 기속행위 -> 부관을 붙일 수 없음, 재량행위 -> 부관을 붙일 수 있음.
(2) 비판 : 재량행위나 기속행위를 불문하고, 부관이 침해적 성격을 갖는 경우에는 당연히 법률유보의 원칙상 법적 근거가 요구됨. → 최근에는 법률에 근거가 있을 때 기속행위에도 부관을 붙일 수 있다는 설이 있음. 또한 귀화의 허가와 같은 재량행위에도 부관을 붙일 수 없는 경우가 있음.

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