행정소송과 재량준칙

목차

Ⅰ. 처음에
Ⅱ. 部令 形式의 裁量準則
1. 예
2. 判例
3. 학계의 반응
4. 判例의 論理 및 그 妥當性
Ⅲ. 大統領令 形式의 裁量準則
1. 예
2. 判例
3. 학계의 반응
4. 사견
Ⅳ. 마치며

본문내용

정하져 있고, 사정에 따라 가중 감경할 수 있는 여지도 없는 엄격한 羈束行爲로 규정되어 있어 위법행위를 한 주택건설사업자 등에 대한 등록 취소 및 영업정지처분을 제반사정을 종합하여 임의적 선택적으로 할 수 있도록 규정하고 있는 주택건설사업법 제 7조의 취지에도 반하여 法規로서의 효력을 인정할 수 없는 것이라 할 것이다.
마. 결국, 위 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결은 주류적 판례의 태도에서 벗어난 것으로 현재로서는 확립된 대법원의 견해로 받아 들이는데 주저되며, 동일한 쟁점이 향후 문제되었을 때, 대법원이 같은 결론을 유지하리라 보장할 수는 없을 것으로 생각된다.
Ⅳ. 마치며
裁量準則은 일선 공무원들의 재량판단의 미숙함을 보완하고 처분상호간의 일관성과 형평성을 도모함과 동시에 행정처분을 들러싼 부패와 부조리의 소지를 없애는 한편 공개 행정의 원리에도 부합하여 일반 국민들로 하여금 예측가능성을 갖도록 하는 등 매우 유용하고 효율적인 제도라 할 것이다.
그런데, 아무리 정교하고 사려 깊게 입법한다 하더라도 입법기술상의 이유 등으로 모든 경우에 구체적 타당성 있는 처분을 할 수 있도록 裁量準則을 만들 수가 없어 사안에 따라서는 裁量準則을 적용한 결과가 실질적 형평의 원리에 반하는 결과가 발생하는 경우가 필연적으로 발생한다.
더구나, 현재의 裁量準則은 대부분 위반사항 및 회수의 구분만으로 내려야 할 제재처분의 종류 및 내용을 정하고 다른 사정은 고려할 수 없도록 되어 과잉금지의 원리에 반하여 과도한 제재처분이 내려질 가능성이 매우 높다.
裁量準則을 둔 제도의 취지를 살리면서 그 부작용을 최소화 하는 길은 裁量準則을 行政規則의 형식으로 마련하여, 일선 공무원들에게는 이에 구속되어 그 준칙에 따른 처분을 하게 하되, 대외적 효력은 없도록 하여 현저히 타당성을 결한 처분에 대하여는 사후 사법적 구제를 쉽게 받을 수 있도록 하는 것일 것이다.
위와같이 裁量準則은 行政規則으로 함이 합리적이고 또 그로써 충분함에도 불구하고,
) 처분기준의 공개라는 점을 재량준칙을 법규명령 형식으로 하여야 하는 이유의 하나로 드는 견해도 있을 수 있으나, 행정규칙 형식의 재량준칙이라도 공개하는 것이 가능하고 또 가능한 한 공개하여야 할 것이다(행정절차법 20조 참조).
그 裁量準則을 적용한 결과가 현저히 타당성을 결한 예외적인 사안 등에서 법원이 구체적 타당성을 위하여 처분을 취소하는 것을 권한의 침해로 여긴 행정부
) 위임명령 형식의 재량준칙은 형식적으로는 입법부의 의사에 기한 것이라 할 수 있으나 입법과정을 살펴보면, 실질에 있어서는 행정부 소관 부처의 의사에 의한 것이라 할 것이다.
가 법원까지도 행정부가 제정한 裁量準則에 구속되도록 할 의도로 불필요하게 입법형식을 상향 조정한 것이 현재 우리나라의 주된 裁量準則 형식인 法規命令 형식으로 된 裁量準則이라 할 것이다.
裁量準則을 部令 등 法規命令 형식으로 제정하는 것은 불필요한 과잉입법으로, 우리 대법원이 행정부의 의도에 굴하지 아니하고, 실질적으로는 명령심사권을 행사하면서 형식적으로는 해석론을 통하여 그 法規性을 부인하고 국민의 권리구제의 폭을 넓힌 것이 法規命令의 형식으로 된 裁量準則의 法規性을 부인한 판례의 태도라 할 수 있다.
立法府가 通法府化되고 사실상 행정부 주도로 "法律"이 제정하고 있는 오늘의 현실에서는 법원은 행정법규를 해석 적용함에 있어서 형식적 법문에 구애될 것이 아니라 국민의 권리 보장이라는 실질적 법치주의의 확립을 위하여 보다 적극적인 자세를 보일 필요가 있다 할 것인데, 裁量準則에 관한 판례의 태도는 이러한 이념에 부합하는 司法積極主義의 발현이며 국민의 실질적 권리 구제의 폭을 넓힌 획기적인 것으로 그 가치를 높히 평가하여야 할 것이다.
行政訴訟의 對象, 原告 適格, 訴의 利益, 訴의 種類, 臨時救濟制度 등 거의 모든 면에서 현재의 행정 판례가 국민의 권리 구제의 폭을 너무 좁게 인정하고 있다고 비판하는 학계가, 실질적 권리 구제의 폭을 대폭 확장하고 있다고 볼 수 있는 裁量準則에 관한 판례의 태도를 비판하는 것은 이해하기 곤란하다.
학계의 비판에 영향을 받았음인지 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결이 大統領令으로 된 裁量準則에 관하여 法規로서의 효력을 인정하여 법원도 이에 구속된다고 판시하였는바, 이는 권리 구제의 폭을 좁히는 쪽으로 후퇴한 것이 아닌가 우려된다.
물론, 裁量準則 자체를 탄력적으로 제정하고, 정상에 따라 처분 기준을 加重 減輕하여 적용할 수 있도록 하는 규정을 두는 등 행정청에 광범한 재량권을 부여하고 있는 경우에는 裁量準則의 法規性을 굳이 부인하지 않더라도 국민의 권리구제에 지장이 없으므로, 향후 裁量準則의 내용 등이 그와 같은 방향으로 정비된다면, 法規命令 형식의 裁量準則의 성질에 관한 판례를 변경하는 것도 고려하여 볼만하다고 생각한다.
마지막으로, 최근 음주운전을 필요적 운전면허취소 사유로 규정하였다가 시행도 하기전에 다시 개정한 도로교통법의 예
) 종전 도로교통법 제78조는 음주운전을 면허 취소 또는 정지의 임의적 처분사유로 규정하고 있었는데, 1999. 1. 29. 필요적 면허취소사유로 법률을 개정하고, 이 개정규정을 1999. 9. 1부터 시행하기로 하였으나, 시행도 하기 전인 1999. 8. 31. 재개정하여 종전의 내용으로 환원하였다.
에서 나타나는 바와 같이 처분의 기준을 과도하게 "法律"로 정하려는 입법경향이 있지 않나 우려되는바, "法律"로 처분기준이 정하여진 경우라도 그 기준이 지나치게 과도하거나 경직되어 위헌적인 요소가 있다고 보일 때에는 굳이 違憲提請을 할 필요 없이 部令으로 된 처분기준의 경우와 마찬가지로 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하거나 아니면 일응의 처분 기준을 정한데 불과하다
) 서울고등법원 1999. 2. 23. 선고 98누13654 판결(법률신문 1999.3.25자 수록)은 대통령령인 청소년보호법시행령 별표 6,에 규정된 과징금 부과기준을 법규로 인정하면서 다만, 그 기준액수는 과징금의 상한을 정한데 불과하다고 해석하고 있다.
고 해석하는 것도 불가능한 것은 아니지 않을까 하는 의견을 나타내면서 글을 마친다.

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