헌법학의 방어적 민주주의

목차

一. 憲法의 意義
二. 憲法改正의 限界(認定)
三. 憲法前文의 規範的 效力 - 認定
四. 基本權論
五. 統治構造論

본문내용

- 國家로 부터의 自由
基本權은 人間의 天賦的·先國家的인 自由와 權利이므로 非政治的 性質의 것이다.
① 主權槪念(民主主義的 法律槪念)과 基本權(法治國家的 法律槪念)의 이념적인 갈등관계
② 「政治的 決斷」으로서의 憲法
+-統治構造部分=政治的인 部分: 治者=被治者의 민주주의 원리적용
++
|+-基本權 部分=非政治的인 部分: 國民의 基本權保障위한 法治國家原理適用
| 국가권력의 제한성과 자유의 무제한성이라는 『配分의 原理』에
| 의해서 규율
+- 兩者의 理念的 斷絶!
③ Schmitt는 基本權의 핵심을 自由權으로 보고 基本權의 본질을 「국가로 부터의 자유」라고 이해하는 한편 법치국가원리는 이같은 「자유」를 보장하고 국가권력을 통제하기 위한 형식적이고 비정치적인 기교라고 설명한다.
基本權部分과 統治構造部分은 理念的 斷絶관계에 있으며, 두 부분사이에 上下관계는 있을지 몰라도 어떤 國家創設的인 기능관계는 없다.
⑵ 制度的 保障
① (公)制度的 保障
公法上의 制度的 保障-地方自治, 職業公務員, 大學의 自治, 法官의 獨立, 公法人으로서 宗敎團體 등
② (私)制度의 保障
私法上의 法制의 保障-사유재산, 상속제도, 혼인제도
③ 슈미트는 「자유는 제도가 아니다」라는 명제를 강조
자유(Freiheit)와 제도(Institut) 구별
④ 「공법상 또는 사법상의 제도 그 자체」를 보장하기 위한 제도적 보장규정과 인간의 천부적이고 先국가적인 「自由權」을 구별.
⑤ 국가내에서 국가법질서에 의해서 비로소 인정된 제도에 불과하기 때문에 自由權에서와 같은 배분의 원리는 적용되지 아니한다. 그러므로 입법기관이 이를 제한·침해하는 것도 가능하지만 「제도 그 자체」를 폐지하지는 못하게 하는데에 바로 헌법적인 제도보장의 의미가 있다.
⑥ 不眞正한 基本權-제도보장에 의해 반사적 이익으로 基本權이 보장되는 경우(複數政黨制의 保障-정당설립의 자유, 정당가입의 자유, 정당탈퇴의 자유 등이 보장)
⑶ 主觀的 公權
무엇보다도 자유의 영역에 대한 국가의 간섭을 배제할 수 있는 법상의 힘을 의미한다. 따라서 主觀的 公權은 직접적으로 국가권력인 立法·執行·司法權은 물론 심지어는 헌법개정권력까지 구속하는 힘을 가지고 있다.
*法上의 힘-自由의 無制限性, 國家權力의 制限性을 말하고 配分의 原理에 의해 뒷받침.
⑷ 基本權의 二重性
自由權은 主觀的 權利性만을 띠고, 制度的 保障은 客觀的 秩序의 性格만을 갖는다.
※Smend의 基本權의 兩面性: 主觀的 權利와 客觀的 秩序를 동시에 가지고 있으며 兩者는 서로 補完的이다.
⑸ 自由權- 超國家的·前國家的 權利
⑹ 社會的 基本權
自由權과 같은 天賦的이고 先國家的인 性質을 가지지 않고 法律이 정하는 바에 따라'인정되는 일종의 「制限的」이고 「相對的」인 權利에 불과하다.
⑺ 基本權의 主體
① 外國人의 基本權主體性 肯定
基本權은 「人間의 權利」이기 때문
② 法人의 基本權主體性 否定
※Smend의 統合過程論 +-外國人의 基本權主體性 否定-+
+-法人의 基本權主體性 肯定---+

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헌법학,   방어,   민주주의