변론준비절차에 대한 이론

목차

일. 서 논
1. 민사소송의 이상과 목표
2. 민사소송사건의 유형에 따른 기일의 선택
3. 쟁점정리와 근거정리의 필요성
4. 우리나라에서의 집중심리의 실험적 운영
쟁점과 증거의 정리를 위한 기일의 내용을 중심으로
5. 본고의 목적
이. 준비절차의 실무상 제문제
1. 준비절차의 의의
2. 준비절차의 개시
가. 준비절차의 채용
나. 준비절차담당 수명법관의 지정
3. 준비명령법관의 권한과 지위
가. 준비수명법관의 권한
나. 사건의 계속관계와 준비수명법관의 지위
4. 준비절차의 시행
가. 준비절차기일의 지정과 소환
나. 당사자가 부출석한 경우의 처리
다. 준비절차의 진행
라. 소송자료의 수집 정리
마. 당사자의 소송행위
바. 조 서
5. 준비절차의 종료

가. 개 관
나. 준비절차의 종결원인
다. 준비절차종결시의 조치
라. 준비절차종결의 효과
마. 준비절차를 다시 행하는 경우
6. 준비절차제도의 문제점
삼. 변론 겸 화해의 실무상 제문제
1. 변론 겸 화해절차의 의의
가. 변론 겸 화해의 의의
나. 변론 겸 화해의 성질
2. 변론 겸 화해의 분류와 그 효용
가. 쟁점정리중점형
나. 화해권고중점형
다. 본인소송대책형
3. 변론 겸 화해의 절차상의 문제점
가. 실시시기
나. 대상사건
다. 절차담당법관
라. 당사자 본인의 출석과 당사자청취
마. 사무관의 참여와 조서작성의 문제
바. 공개주의와의 관계
4. 변론 겸 화해의 운용상의 유의점
가. 적정한 운용
나. 주목적의 명시
다. 대석 또는 개별방식의 혼용
라. 본인과 대리인의 관계
사. 필요적 변론에 대한 반성 독일법의 서면선행절차
오. 결 논

본문내용

지 아니한 때에는 준비서면에 기재하지 아니한 사실을 진술할 수 없다는 제한이 있지만(제251조), 준비절차에서는 그러한 제한이 없다. 그러나, 피고가 새로운 주장을 한 경우에는 준비절차를 종결할 수 없으므로 제255조에 의하여 당해 기일의 조서등본을 결석한 원고에게 송달하고 신기일을 정하여야 할 것이다.
_ (나) 被告가 기일에 출석하지 아니한 경우에는 답변서 기타 준비서면이 제출되어 있으면 이를 진술간주시키고, 이 서면에 원고의 청구원인에 대한 답변 이상의 것이 포함되어 있으면 출석한 원고에게 이에 대한 답변을 구하여야 한다. 이로써도 준비절차를 종결할 수 없으면 조서등본을 결석한 피고에게 송달하고 신기일을 정하여 소환하여야 한다. 결석한 피고가 아무런 답변서 등을 제출하지 아니한 경우에는 원고의 소장기재사실을 자백한 것으로 간주하여 원고의 주장에 관하여 석명해야 할 점이나 새로운 주장이 없고 사건이 정리되었다고 생각되는 경우에는 준비절차를 종결한다(다만, 이 경우 그 후의 변론에서 피고가 태도를 바꾸어 다투면 의제자백 판결을 선고할 수는 없다). 기일을 속행하는 경우에는 조서등본을 피고에게 송달하고 신기일을 정하여 소환한다.
_ (다) 調書謄本訴送達은 준비절차의 내용을 결석 당사자에게 알려 준다는 취지에서 필요할 뿐이므로 결석 당사자가 이를 알 수 있는 경우(예컨대, 기일 전에 결석 당사자에게 송달된 준비서면이 진술된 경우)에는 조서등본송달을 하지 않아도 무방하다.주51) 또한 위에서 본 조서등본의 송달이 없더라도 이는 責問權의 抛棄 喪失의 대상이 된다.
주51) 註釋, 239面 : 한편 注解, 301面은 조서등본송달을 하지 아니하는 경우에는 그 이유를 통지하여야 한다고 하나 이것도 필요치 않다고 본다. 條解 918面.
(2) 當事者 雙方의 不出席
_ 이 경우에는 원칙적으로 雙不 처리하여야 할 것이다(제260조, 제241조). 준비절차를 종결할 수도 있다. 당사자 쌍방이 2회 기일 해태를 하면 1월 내[133] 에 기일지정신청이 없거나 1월 내의 기일지정신청 후에 3회째 기일 해태가 있으면 소는 취하 간주된다주52)
주52) 2회째 雙不이 있으면 준비절차는 사실상 정지된다.(事實上 停止說). 소송의 休止제도를 채택한 것은 아니다. 따라서 2회째 쌍불이 있어도 소송은 사실상 정지하고 있을 뿐이므로 당사자는 1월 내에 언제라도 기일지정신청을 할 수 있고 기일지정신청 전에도 준비서면의 제출 등 소송행위를 유효하게 할 수 있다. 또한 職權進行主義의 원칙상 수명법관은 기일지정신청을 기다리지 아니하고 기일지정신청을 예상하여 직권으로 신기일을 지정할 수도 있다고 본다. 이렇게 직권으로 신기일을 지정해 두었으나 2회 쌍불 이후 1월 내에 기일지정신청이 들어오지 않으면 2회 쌍불로부터(지정된 신기일로부터가 아니다) 1월이 경과한 날에 소송은 취하된 것으로 간주된다고 본다. 이러한 해석은 변론기일에서의 개정 민사소송법의 쌍불제도의 해석론으로도 타당하다. 金光泰, 黃貞根, 問題式 民事訴訟法(全訂版) 495面.
다. 準備節次의 進行
(1) 準備節次의 方式
_ 준비절차는 非公開주53) 가 원칙이고 受命法官주54) 과 소송관계인이 懇談式으로 진행하는 것이 특징이다. 그러나 비밀로 할 필요는 없고 방청을 허용하여도 무방하다. 준비절차는 구술로 하는 것이 원칙이지만 준비서면을 이용할 수도 있다.
주53) 公開主義를 선언한 憲法 제109조 본문에서 말하는 「裁判의 審理」는 民事訴訟에서는 이른바 對審 즉 辯論만을 의미하므로 준비절차는 공개주의에 되지 않는다.
주54) 法服을 입을 필요가 없다.
(2) 準備節次의 倂合, 分離, 制限
_ 제260조가 변론의 분리, 병합, 제한에 관한 규정(제131조)을 준용하고 있지 아니하므로 준비절차에 있어서의 사건의 분리, 병합, 제한은 受命法官이 할 수 없고 수소법원이 이를 하여야 한다는 견해가 통설이나, 병합은 할 수 없지만, 受命法官의 권한에 의하여 필요한 경우 준비절차의 효율적인 운용을 위하여 제한이나 분리는 할 수 있다는 견해주55) 도 있다. 後說은, 준비절차에서 분리한 사건의 재병합도 할 수 있다고 한다. 생각건대, 준비절차에서의 사건의 분리 또는 제한은 석명권이나 소송지휘권의 적절한 행사를 통하여 그 목적을 달성할 수 있으므로 별 실익은 없을 것이다.
주55) 諸問題 57面.
(3) 準備受命法官의 交替
_ 준비절차는 변론이 아니므로 법관이 교체되어도 節次의 更新을 할 필요는[134] 없다. 受命法官이 합의부 내에서 교체될 경우에는 재판장의 재지정명령이 필요하다.
(4) 訴訟指揮와 이에 대한 異義
_ 受命法官은 준비절차를 지휘할 권한을 가진다(제260조, 제125조 제1항). 受命法官은 준비절차에서 발언을 허가하거나 그 명에 응하지 아니하는 자에 대하여 발언을 금할 수 있다(제260조, 제125조 제2항). 수명법관의 준비절차에서의 소송지휘, 석명권의 행사 내지 불행사, 석명준비명령이 위법하거나 부당하여 이에 대하여 불복이 있으면 受訴法院에 대하여 異義를 할 수 있다(제260조, 제128조). 이의는 각개의 명령 또는 처치시마다 그 이유를 간결하게 명시하여 즉시 이를 하여야 한다(民事訴訟規則 제57조의3, 제26조 제1항). 이의의 방식은 정해져 있지 않지만 준비절차 중에는 통상 수소법원의 변론은 열리지 아니하므로 서면으로 하여야 할 것이다. 이의에 대하여 수소법원은 이의 후 즉시 결정으로 재판한다(規則 제57조의3, 제26조 제2항). 합의부원인 受命法官이 이 재판에 관여하는 것은 무방하고 오히려 당연하다. 이 재판에 의하여 受命法官이 한 조치(예컨대, 석명권의 행사)가 취소된다 하여도 그와 같은 조치에 기하여 이루어진 당사자의 주장 입증은 유효하다. 이의에 대한 수소법원의 결정에 관하여는 독립하여 항고할 수 없지만, 상소의 기회에 상소법원의 판단을 받는다. 이의를 각하한 원심의 판단이 부당하고 종국판결에 영향을 미친 경우에는 상소법원은 원판결을 취소하여야 한다. 기일의 지정이나 실기한 공격방어방법의 각하, 당사자의 태만에 의한 준비절차의 종결, 준비절차의 재개 등은 受命法官의 직권에 속하는 사항이어서 당사자는 이의를 할 수 없다.

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