행정행위의 공정력과 집행력

목차

일. 서 언

이. 행정행위의 공정력

삼. 행정행위의 집행력

본문내용

結論은 導出되지 않는다. 前述한 바와 같이 執行을 繼續할 것인가 停止시킬 것인가의 問題는 法律上의 다툼이 아니라 違法이나 適法이라고 하는 問[52] 題와는 別個로, 公益上의 見地에서 決定될 性質의 것이니까 司法權 固有 또는 本來의 作用이 아니라는 反論이 있을 수 있겠으나 이러한 主張은 어디까지나 形式論에 不過하다고 생각한다. 近代에 있어서의 法院의 機能은 단순히 法解釋을 한다고 하는 形式的인 點에 있는 것이 아니라 紛爭當事者로부터 獨立된 第三者에 의한 實質的으로 公平한 判斷에의 要請이라고 하는 點에 있음을 看過하여서는 아니될 것이다. 더구나 執行停止命令은 本案訴訟에 附隨하는 것이고 當該行政處分의 適法性, 違法性이라고 하는 法律判斷과 關聯되는 것이기 때문에 解釋論的으로도 法院은 어떤 行政處分의 違法性이 어느 정도 推認되는 경우에는 執行停止를 命할 수 있도록 하여야 할 것이다.주4)
주4) 이 點에 관하여 日本에서는 法의 明文의 規定은 없으나 民訴五四七條二項의 경우처럼 本訴(原告의 請求가 一應 理由있다고 認定되는 경우 즉 行政處分의 違法性이 推認되는 경우에는 法院은 執行停止를 한다고 하는 것이 判例 學說의 立場이라고 한다.(「行政事件訴訟特例法遂條硏究 p.356 今村成和 行政處分의 執行停止國家學會雜誌」 六七卷 一二號 四三 參照).
_ 둘째로, 執行停止는 前述과 같이 [處分의 執行으로 因하여 回復할 수 없는 損害가 생길 憂慮가 있고 또 緊急한 事由가 있다고 認定할 때에만 許容되도록 되어 있다. 여기서 回復할 수 없는 損害란 解釋上 단순한 金錢賠償의 能否의 問題에 그치지 않고 社會通念上, 金錢賠償으로서는 塡補될 수 없는 損害를 의미한다고 한다.주5) 물론 이러한 基準은 抽象論으로서는 옳은 것인지 모르겠으나 具體論으로서는 實際上의 判斷이 여러 가지로 다를 수 있을 것이다. 따라서 純粹히 金錢的 利害에만 限定되는 것 以外는 大體로 金錢賠償으로서 解釋될 수 없는 問題가 內包되어 있다고 할 수 있을 것이다. 그리고 執行이 停止되면 行政目的上의 支障을 招來한다고 흔히들 말하지만 反對로 執行이 繼續되면 國民의 權利回復上 支障을 招來하는 경우가 보다 많다는 것을 잊어서는 아니될 것이다. 따라서 예컨대 金錢으로써 評價할 수 없는 除名處分이라든가 土地收用處分 같은 것은 原則的으로 回復할 수 없는 損害로서 執行停止를 命할 수 있는 경우에 該當되는 것으로 解釋하는 것이 옳지 않을는지 모르겠다.
주5) 日本 靑森地判, 昭和二六, 四, 二六, 東京高判, 昭和二八, 七, 一八 參照
_ 셋째로, 이러한 法院의 執行停止命令에는 또한 重要한 制的이 있음을 注意하지 않으면 아니된다. 즉 行政訴訟法 第一 條의 二項에는 [前項의 執行停止가 公共의 福利에 重大한 影響을 미칠 憂慮가 있는 때에는 法院은 職權 또는 當事者의 申請에 의하여 언제든지 停止處分決定을 取消할 수 있다]고 規定하고 있는데, 여기서의 當事者란 實質的으로 물론 行政廳을 의미하게 될 것이다. 왜냐하면 被害者인 原告側에서 執行停止決定을 反對하여 그 取消를 申請할 理 없기 때문이다. 한편 行政廳의 立場에서는 원래 처음부터 行政目的上의 必要가 있어서 執行節次를 開始한 것이기 때문에 執行을 繼續케 할 必要가 있는 立場에 놓여 있음은 定해 놓은 理致라 할 수 있기 때문이다. 이와 같이 紛爭當事者인 行政廳의 申請(實質的으로는 異議申立)에 의하여 執行停止가 取消되어 버리는 以上 國民側으로부터 아무리 다투어 보더라도 訴訟進行中에 사정없이 强制執行이 繼續되어 마침내는 國民의 權利救濟도 虛事로 돌아가고 말 것이다.
_ 要컨대 以上과 같은 制度는 執行의 續行이나 停止의 決定은 第一次的으로 그리고 原則的으로 行政權의 任務에 屬하는 公益判斷이지 司法權固有의 任務가 아니고 執行停止決定 그 自體가 오히려 例外的인 것에 屬한다고 하는 이른 바 錯倒된 法治主義理念 내지 形式的 三權分立理論을 그 前提로 하고 있는 것이라 할 수 있기 때문에 基本的 人權의 保障을 中核으로 하는 實質的 意味의 法治主義의 立場에서는 再吟味되어야 할 必要가 있다고 생각된다. 本案訴訟은 司法權의 手中에 있기때문에 執行停止의 判斷에 관해서는 行政權에게 優越한 地位를 부여하여도 相關없지 않겠는가라는 主張은 違法일는지도 모르는 行政의 執行過程에 있어서 國民이 얼마나 돌이킬 수 없는 큰 損害를 입을는지도 모른다고 하는 事態를 생각하지 않는데서 오는 觀念論 形式論이라 할 수 있을 것이다. 따라서 만약 이러한 것이 制度的 내지 理論的으로 正當하다면 國民側으로 보아서 違[53] 法無效라고 생각되는 處分이 强行된 경우 法的救濟의 實質的으로 막혀버린 國民의 抵抗은 결국 實力的 抵抗에로 轉化하는 길 밖에 없을 것이다.주6) 이러한 일은 물론 國民에 對해서나 國家自身에 對해서나 다같이 不幸한 일이다. 따라서 이러한 不幸한 일을 避하기 위해서도 執行停止命令制度를 보다 確立하고 또한 法院이 보다 有效하게 이것을 運用하도록 힘써야 할 것이다. 行政行爲의 公定力이 行政行爲 그 自體의 本質로부터 導出되는 固有한 效力이 아니라 어디까지나 결국은 實定法的 根據를 前提로 하는 效力이라고 보는 觀點에서는 限 行政處分의 執行不停止制度自體가 나쁘다기보다 그것을 어디까지나 原則的인 것으로 當然視하고 그 停止를 例外的인 것으로 하는 現行制度의 立場이 지나치게 行政權優位에서 있는 것이 아닐까 생각되는 것이다. 따라서 行政訴訟提起의 效果로서의 이러한 行政處分의 自力執行力은 어디까지나 現實的으로 行政의 圓滑한 運營의 必要性과 돌이킬 수 없는 重大한 損害를 입을지도 모르는 國民의 權利保障의 必要性을 充分히 比較較量한 끝에 解釋論的으로는 적어도 行政의 圓滑한 運營에 必要한 最小限으로 그 不停止의 原則을 限定하도록 하여야 할 것이다.주7)
주6) 우리나라에서도 反對說이 없지 않으나 行政處分이 絶對無效라고 認定되는 경우에는 그 執行을 阻止하기 위하여 假處分을 할 수 있다는 것이 一般的인 見解인 것 같다(金道昶 「前揭書」 p三六六 尹世昌著 「新稿行政法總論」 一九六二p三 二)
주7) 李尙圭法制官께서는 이 點에 관하여 [行政의 圓滑한 運營의 必要性과 當事者의 權利保護의 意義를 比較較量하여 立法政策的으로 決定할 問題이다]라고 指摘 있다. [前揭書] p 四二二

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