소송능력의 관한 개념

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지 않는다(216條).
_ (다) 訴訟能力에 관하여 當事者間에 다툼이 있을 때에는 〈이와 같은 경우에는 獨逸에 있어서는 Enlassungsstreil(適法性에 관한 다툼)이라고 하며, 우리의 實務上으로는 本案前 抗辯이 있는 경우라 한다〉. 當事者能力에 관한 다툼이 있는 경우와 마찬가지로 調査結果 그 欠缺이 있을 때에는 訴를 却下할 것이나, 그 能力이 肯定되는 경우에는 中間判決이나 終局判決의 理由 속에서 判斷하여야 한다. 訴訟無能力者라 하더라도 그 能力의 存否에 관한 旣判力있는 判決로 確定되기 까지는 訴訟能力을 다투는 限度內에서는 (이 本案前의 問題에 관하여 다투는 範圍에 局限하여) 有效하게 訴訟行爲를 할 수 있다. 그렇지 않으면 訴訟能力이 잘못 否定되는 것을 막을 수 없게 되기 때문이다. 따라서 無能力者라도 訴訟能力의 欠缺을 이유로 却下한 判決에 대하여 有效하게 上訴를 제기할 수 있으며, 또 그 경우에는 未成年者에나 그가 選任한 訴訟代理人에 대해 終局判決이 送達되어도 上訴期間은 進行된다〈이 點 獨逸 日本이나 우리나라의 通說이며 또한 獨逸의 判例이다(RGIU, 63, 162, 223)그러나 反對 日大審院 昭和 8,7,4 民集 1卷 1745面〉.그러나 이 경우에도 訴訟無能力者의 本案에 관한 辯論은 허용될 수는 없다(Rosenberg-Schwab, S.194).
_ (라) 訴訟無能力을 看過하고 判決한 경우라도 判決이 當然無效라고 할 수 없고, 當事者는 上訴로서 다툴 수 있으며, 그 確定된 뒤에는 再審의 訴를 提起할 수 있다(422條 1項 3號). 또한 判決후에 追認을 하면 上訴나 再審의 訴는 허용되지 않는다.

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