상법은 기업법

목차

Ⅰ. 서 논

Ⅱ. Wieland의 상법개념

Ⅲ. 독일에서의 상법개념

Ⅳ. 근자의 서독의 상법개념

Ⅴ. 결 논

본문내용

는 問題는 따라서 問題 밖이다. 더욱 어려운 問題는 自然人이 個個事例에서 企業擔當者인가 하는 점이다.
_ 企業擔當者는 單獨企業家(單獨商人)이다. 이와 다른 것은 資本會社의 社員 혹은 合有一人的會社의 社員이다. 여기에서의 企業擔當者는 會社이고 社員이 아니며, 따라서 商人이라고 불리워지고 있다. 一人會社에서도 이는 매한가지이다.주98)
주98) Ibid., 71.
_ 法人은 企業의 擔當者가 될 수 있고 따라서 商人일 수도 있다. 商法上의 法生活에서 가장 重要한 法人은 法形態에 의한 商人이다. 따라서 이들이 企業의 擔當者로서 活動하지 않는다고 하더라도 商人임에는 틀림이 없다. 역시 權利能力있는 社團도 企業擔當者이고 商人일 수 있다.주99)
주99) Ibid., 76f.
_ 企業擔當者는 公法上의 法人 특히 地方自治團體일 수도 있다.주100) 勿論 自治法은 經濟活動에 限界를 둔다. 商法上 關心있는 問題는 自治團體가 企業擔當者일 수 있다는 事實의 確定일 뿐이다. 실제로는 公法企業의 擔當者로서 자주 商事會社를 設立한다. 이 때는 企業擔當者이지 公法上의 法人은 아니다. 公法上의 企業이 營業槪念 아래에 들어가는지, 따라서 商法하에 둘 수 있느냐 하는 문제는 아주 特殊하고도 어려운 문제이다.주101)
주100) Ibid., 77: 여기에는 이를 認定한 判例가 많이 소개되고 있다.
주101) 더욱 仔細한 內容은 Ibid., 212ff.
_ 法人이 아니고, 따라서 지금까지 西獨에서도 一體的 企業擔當者로서 認定되고 있는 않는 것은 Konzern주102) 이다.
주102) 이 문제에 관하여는 Ibid., 77ff., 57f.
Ⅴ. 結 論
_ 以上에서 우리는 商法의 槪念에 대한 Wieland의 見解와 近者의 西獨에서주103) 의 商法의 槪念에 대하여 주로 K.Schmidt의 意見을 中心으로 하여[33] 살펴보면서, 또한 商法과 企業法 그리고 商法과 經濟法의 關係 그리고 商法에서의 企業에 관하여도 一瞥하였다. 이에서 우리가 알 수 있는 바는, 아직도 商法은 "企業槪念"이 아니라 "商人槪念"을 中心으로 理解되고 있다는 점이다. 다만 앞으로의 法政策的인 측면에서, 혹은 立法論的인 考慮에서, 商法이 巨大營業의 모든 形態를 商法領域 속에 끌어들이기 위해서는 "商法에서 企業法으로"주104) 그 自體 變貌되어야 한다는 當爲性을 提示하고 있는 學者들이 있을 뿐이다. 그리고 西獨에서의 企業法의 論議는 特히 共同決定法이 施行된 후에 더욱 활발하다는 데 注目하지 않으면 안 된다.주105) 즉, 企業槪念은 資本 뿐만 아니라 勞動力이 그 價値를 認定받으면서 企業에 共同參與하는 때에 더 確然히 그 빛을 발할 수 있을 것이다. 따라서 西獨에서도 그러한데 하물며 그들과 立場이 다른 우리 나라 商法은 企業을 中心槪念으로 하여 判斷하는 論者들의 理論은 "法政策的 希望과 自由法的인 成就感"주106) 을 곧 實定法으로서 보려고 하는 오류에서 나온 理論이며, 이는 곧 "現行法의 解釋에서 發展시킨 理論과 法政策的인 未來展望의 開發의 確然한 區別을 要求하는 時代的 命題"주107) 를 간과한 것이라고밖에 볼 수 없다. 백보를 양보한다 하더라도 商法은 企業法으로서 理解하는 理論은 받아들이기 어려운데, 그 理由는 企業이라는 槪念은 近者에 아무련 制限없이 마구 쓰여지고 있기 때문이며,주108) 이는 또한 現在의 우리 나라의 私法體系의 根幹을 이루고 있는, "個別的 結果의 모든 意味와 關聯하여[34] 그 貫徹이 要求되고 있는 法的 安定性"주109) 을 해칠 수도 있기 때문이다. 또한 여기에서 우리의 注目을 끄는 점은, 商人槪念 대신에 企業槪念을 두려고 努力한 K.Schmidt도 商法을 "모든 企業의 外部私法"이 아니라, 오직 商人企業의 外部私法주110) 이라고 하였다는 점주111) 이며, 또한 企業이 權 利 義務의 歸屬主體가 아니라 企業擔當者가 權利 義務의 歸屬主體라고 보았다는 점주112) 이다.
주103) 프랑스에서도 商法은 "商人에 의하여 행하여지는 法的 去來에 관한 私法의 一部"(G.Ripert/R.Roblot, Traite elementaire de droit commercial, t. Ⅰ, 2e ed(1980), 1) 혹은 "商法은 특히 商人 또는 商行爲에 適用되는 私法의 一部"(Juglart/Ippolito, Droit Commercial,1ere Ⅴ(1979) 4)라고 理解되고 있다.
주104) 무엇보다도 Wieland, 註 9), 16 및 136 이하 참조.
주105) 이 점에 관하여는 무엇보다도 Flume, 註 77); Ballerstedt, Festschrift fur Konrad Duden 1977, 15ff; Gessler, Vom Gesellschafts-zum Unternehmensrecht, ZHR 143(1979), 427ff; T.Raiser, 註 71) 133ff; ders., Die Zukunft des Unternehmensrechts in; Festschrift fur R.Fischer, 1979, 561ff; ders., Unternehmesziele und Unternehmensbegriff, ZHR 144(1980), 206ff. 등 참조.
주106) Zollner, 註 7), 84.
주107) Ibid., 83f.
주108) 우리 나라에서의 이 問題와 關聯된 論議로는 나의 寡聞의 탓인지 鄭熙喆, 商法은 企業法이다, 「考試界」, 1961년 2월호, 126쪽 이하 및 同, 企業槪念의 商法的 意義, 「서울大學校法學」제3권제2호, 1962, 225쪽 이하 와 孫珠瓚, 商法의 基礎槪念으로서의 企業의 槪念과 經濟法, 「法曹」, 1959년7월 등의 20년전의 3편의 論文밖에 發見하지 못했다.
주109) Zollner, 註 7), 86f.
주110) K.Schmidt, 註 53), 10; 本稿를 쓰고 난 뒤에 K.Schmidt, Vom Handelsrecht zum Untgrnehmens-Privatrecht?, JS, 1985, 249ff가 나왔으나 參照하지 못 하였음.
주111) Zollner, 註 7), 82ff.
주112) 특히 이 점은 本稿 안에 있는 Ⅳ(2)(D) '商法에서의 企業'란 참조.

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