토지입법에 있어 민법

목차

일. 민법전제정의 교훈
I. 서 언
II. 민법의 방향
III. 민법제정방식
IV. 교훈

이. 제오공화국헌법과 토지소유
I. 우리 헌법과 사생활질서
II. 헌법과 토지제도

삼. 민법상 토지 특성과 과제
I. 토지의 일반적 특성
II. 사법상 토지문제
III. 근대적소유권 개념의 확립과 물권법의 보완
IV. 토지이용권과 토지거래의 현대적 과제
V. 공동소유의 재평가 새마을 공동지유의 과제

사. 결론 민법 몌별사의 비판
I. 민법이여 안녕히?

본문내용

公信力이 없다는 그것만으로 警告效力만을 인정한다는 것은 不合理하므로 改善檢討를 요한다.
_ ④ 工事都給, 建築都給에 관한 資格保證金이 紛爭의 解決을 위하여 工事業者의 資格制는 물론 保證制度의 도입이 필요하다.
_ ⑤ 去來仲介人의 資格制 導入
_ 종래의 不動産仲介法案(70.4.5. 作成된 內務部案)은 仲介行爲의 處罰 등 仲介行爲의 規制 규정인 성격이 많다.주29) 그러므로 健全한 不動産去來仲介法이 요구된다.
주29) 拙稿, 不動産仲介去來法(案)에 대한 批判 法律新聞, 79.6.25字.
V. 共同所有의 再評價 새마을 共同地有의 課題
_ 새마을 운동은 民族精神의 啓導運動으로 展開하고 있다. 이에 맞추어 共同所有의 새로운 韓國型이 발생되었다. 새마을 共同財産이 그것인데 이는 每年 그 擴散운동을 通하여 놀라울 정도로 擴大되어 있다. 비단 이러한 새로운 共同財産의 實態를 제외하더라도 勞動力을 共同管理 運用하는 이상 生産樣式은 共同作業化되고 그 生[42] 産 역시 共同所有로 轉換될 가능성은 얼마든지 있다. 이러한 현실에서 우리는 새로운 課題로 새마을 共同財産의 法的評價와 그 理解가 무엇보다 필요하다고 본다. 內務部의 새마을 共同財産의 實態는 80年度 12月 31日限 現在 土地分 53,421件(筆地) 102,009㎡, 建物分 48,588件(棟)이다. 이들에 대한 共同所有의 形態는 個人主義的 公有가 아니고 合有 내지 總有 類似의 所有形態로 규제되어야 한다. 말하자면 舊法下의 入會權類의 所有形態의 啓發이 요구된다. 이렇게 보면 로마法的 共同所有形態로부터 게르만法的 公有形態로 轉化되는 것임을 알 수 있다. 物權法 第3節 共同所有에서 새마을 共同財産에 관한 규정을 넣어야 한다.
四. 結論 民法 袂別辭의 批判
I. 民法이여 안녕히?
_ (1) 近代的 自由所有權 理論은 적어도 土地의 特性이 오늘날처럼 심각하게 露占되는 이상 감당할 수 없는 실정이다. 그러므로 土地만은 그 特性인 大衆性 公共性에 입각하여 公法으로 吸收한 것인가가 먼저 論難된다. 그리고 그러한 土地의 公共性은 土地所有權의 優越性(用益物權, 賃借權 등 利用權者에 대한 것)주30) 의 支配로 轉換되어 自由 所有權을 중심으로 한 物權法은 감당할 수 없는 시련을 받았다. 따라서 物權法의 새로운 再編成의 方法을 도모하여야 함에도 불구하고 民法자체를 부인하는 全體的 專制的 法制를 생각하여 보자.
주30) 水本浩, 土地政策住宅政策, 有斐閣, p.32.
_ (2) 1930년경 Weimar共和政의 末期부터 土地에 대한 公法的 規制가 시작된 이후, 土地 문제는 公法的 課題만으로 인식하는 傾向이 되었다. 특히 「헤데만(Hedemann)이 土地法이라는 새로운 用語를 가져왔던 것은 이러한 時代的 상황이 있었기 때문이다.주31) 가장 심각하게 發議된 것은 나치스의 革新的 民法理論의 展開인데 나치黨 綱領에 採擇된「우리는 唯物的 世界秩序에 奉仕하며 로마法에 가름한 독일 一般法(Gemeinrechet)을 制定한다」라고 하는 旗幟 아래 Weimar 憲法이 死文化된 현실에서 獨逸民法典을 私生活의 帝王的 地位에 둘 수 없다는 것이다. 나치의 革新的 民法學의 攻擊은 民法典에 集中되었고주32) 결국은 1937年 月 25日 市民法的[43] 性格의 民法典 자체에 대한 「슈레게르배르거」(Schlegerberger)주33) 의 「民法典의 袂別」大講演을 가지게 되었다(하이델베르그大學 創立550年 기념식).
주31) Hedemann, Zur Erneuerumg des burgerlichen Recht. 1937(法學協會雜誌 57卷 2號).
주32) H.H.Boehm, Das eigenstandige Volk, 1932 Eugen Fischer, Der Vopkische stoat biologish gesehen. 1933등
주33) Schlegerberger Abschied Vom BGB, 1937. 我妻榮, 「슈레게르배르거」, 民法上으로부터 袂別 法學協會雜誌 55卷12號.
_ 그후 헤데만의 이름으로 이 講演集이 發刊되었다.주34) 당시 독일 法學界에서 民法典 構想論은 民法典을 ① 民族 ② 契約 및 責任法 ③ 所有權法 ④ 團體法으로 區別하는 것이 보통이며주35) ③에서 土地法 動産法 企業法으로 分類하나 여기의 土地法은 土地를 民族生活의 重要한 生活財로서 인정하여 他物權 역시 土地機能에 대한 具體的 作用에서 着觀하고 있다.주36) 헤데만 등 나치 독일의 民法學의 革新論者들은 土地法 자체의 內容에 대하여 그나마도 自由的 近代所有權의 完全支配性을 그대로 가지면서도 特殊制限된 一定土地 즉 農地 등에 있어서는 게르만法的 要素로 轉換하자는 것이다.주37) 즉 協同體論 및 社會法的 所有槪念으로 修正시켰던 것이다. 그러나 이러한 나치스 民法의 袂別 내지 土地法의 獨裁的 人種法論은 우리가 指向하는 前述한 憲法上 上指向的 社會統制의 私的 生活保衛精神에 偉背되며 自由民主主義의 政治觀에서도 否認된다.
주34) Hedemann. aaO. 1937, 山鳳晟 ヘテスン民法改正論, 法學協會雜誌 57卷 2號.
주35) Schlegerbeger의 案인데 類似한 것이므로 大同小異하다.
주36) 吾妻光俊, ナチス民族法學の精神 1942, 岩波書店 p.21.
주37) Wieacker. Wandlungen der Eigentunsverfassung, 1935 S.10.
_ (3) 그리고 土地에 대한 公有化論은 法理論上으로나 事實上으로나 不可能하다 前者의 立場에서 上述한 것처럼 우리의 憲法上 容認할 수 없는 理論이다(헌법 120조 참조).
_ 오늘날 土地問題의 集約은 첫째 土地價格의 暴騰으로 인한 地主의 不勞所得과 國家開發政策의 沮害, 둘째 資本(外國資本 産業資本)에 의한 土地의 買占, 셋째 土地 利用 所有의 不均衡(住宅問題) 넷째 土地利用과 利用者 被害의 多樣性(公害 環境 地下鐵 公所有)등이다. 이들 土地問題의 解決을 위하여 土地國 公有論의 擡頭와 民法袂別論까지 擡頭한 것이다. 그런데 이러한 問題의 解決은 上述한 것처럼 土地의 近代的 所有權 槪念의 確立에 의하여 克服할 수 있다. 우리나라 國土面積 98,807㎢의 利用現況은 다음과 같다.주38)
주38) 韓國開發硏究院 長期經濟社會展望 1977 1999 p.151

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