동시이행의 항변권에 관한 몇 가지 문제

본문내용

로서 실현하고자 하는 한, 반대급부와 상환하여 이행할 것을 합의한 계약내용이 원고의 주장 속에서 나타난다. 따라서, 그 사정이 다르다.
주101) 덧붙여 실체법적인 이유도 있을 것이다. 법률규정으로써 상환이행할 것을 규정하였기 때문에 이를 일률적으로 처리하지 않고, 그 이익을 받을지 여부를 당사자에게 맡길 수 도 있다.
_ (3) 결론적으로 말하자면 쌍무계약상의 각 채무의 동시이행관계를 항변권으로 구성할 실체법상의 또는 소송법상의 이유가 없다. 물론 항변권으로 구성하지 않는다고 하여 직권조사사항이라고 할 필요는 없고, 이의사유(따라서, 소송법상의 항변)라고 하는 것으로 충분하다.주102) 그렇다고 하여 반대채무의 이행을 증명하지 않고 단순청구를 하면 언제나 상환판결을 해야 하는 것은 아닐 것이다. 오히려 법관은 석명권을 행사하여 원고로 하여금 반대채무의 이행을 주장 입증할 수 있는 기회를 부여하여야 할 것이다. 상환이행의 주장을 항변권이라고 규정하여 법관이 피고에 대해 그 항변권 행사여부를 석명케 하는 것주103) 보다, 원래의 채권 이상을 청구하는 원고에게 그 근거를 보충할 것을 석명하게 하는 것이 석명권행사의 요건에도 부합할, 더 잘 부합할 것이다.
주102) 직권조사사항은 당사자의 신청 또는 이의가 없거나 혹은 당사자가 시인하더라도 공익에 관한 것이기 때문에 법원이 반드시 직권으로 조사하여 판단할 사항(예컨대 소송요건 등)을 말한다. 이시윤(주 18), 426쪽 참조. 동시이행의 관계의 존부가 그와 같은 것이라고 할 수는 없을 것이다. 이 점을 지적하는 것으로는 Jauering, Zivilprozessrecht(22. Aufl.), S. 156.
주103) 피고가 주장하지도 않은 독립된 방어방법(항변권)을 시사하여 그것을 제출하게 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되어 석명권행사의 한계를 일탈한 것이라는 것이 대법원의 입장이다. 가령 90.4.27, 89다카7563(공보 1990, 1155); 96.2.9, 95다27998(공보 1996, 911) 참조. 동시이행의 항변을 행사한 것인지의 여부를 석명하였어야 한다고 한 사안들은 피고가 반대급부인 매매대금의 수령을 부인한 경우(대법원 71.11.30, 71다1166. 집 19-3, 122)나 피고가 항소를 제기한 후 구체적 불복사유를 주장하지 않은 채 결심이 된 경우(대법원 91.4.9, 91다3260,. 공보 1991, 1363. 물론 이 사안에서는 결심이 된 후 변론재개신청서를 제출하여 동시이행의 항변의 취지로 보이는 주장을 하였다는 것이 작용하였을지 모른다) 등이다.
V. 소 결
_ 쌍무계약의 당사자들이 가지는 이행거절권능을 항변권으로 법률구성한 것은, 적어도 우리 민법의 해석론에 적지 않은 영향을 미치고 있는 독일 민법의 제정 과정에 비추어 보면, 당시의 민사소송법 하에서 소송당사자간의 역[111] 할배분과 그에 따른 위험배분의 문제에 기인한 것이었다. 그와 같은 사정을 감안한다면, 이 문제와 직접적인 관련이 없는 영역에서는 무엇보다도 채무의 이행을 반대채무와 상환하여 할 것을 내용으로 하는 쌍무계약 당사자의 합의에 비추어 그 법률관계를 규율하여야 할 것이다. 나아가 제536조의 이행거절권능을 항변권으로 이론구성하여야 하는가도 그렇게 할 실체법적 또는 소송법적 이익이 있는가를 중심으로 재검토하여야 할 것이다. 본고는 이와 같은 인식 하에 종래 동시이행의 항변권의 당연효로 인식되어 온 것을 재검토하고, 또 상환판결의 근거에 대해서도 사견을 제시해 보았다. 그리고, 제536조의 이행거절권능을 항변권으로 구성할 실체법적 소송법적 이익이 없다는 것도 지적한 바 있다.
_ 그런데, 본고에서처럼 제536조의 이행거절권능을 항변권으로 구성하지 않는다면, 입법정책적인 이유 때문에 제536조를 준용하여 상환이행할 것을 법정하는 경우나 해석론으로 인정되는 동시이행의 항변권도 동일하게 처리하여야 하는가가 문제될 수 있다. 여기서는 몇가지 단초만을 제시할 수 있을 것이다. 우선 쌍무계약의 청산에서는 동일하게 다루더라도 그다지 문제될 것이 없을 것이다. 이른바 사실적 쌍무계약이론이 여기에도 적용될 수 있기 때문이다. 나아가 그 밖의 경우에는 동시이행관계를 인정하는 근거를 사안별로 유형화하여 각각의 법률관계를 규율할 수 있을 것이다. 물론 그 경우, 동시이행의 관계를 항변권(Einrede)으로 구성할 것인지, 아니면 이의사유(Einwedung)로 구성할 것인지는 더 검토되어야 할 것이다. 항변권으로 구성한다고 하더라도 그 법률효과는 종래 제536조의 경우에 인정되었던 것과 동일할 필요는 없을 것이다.주104)
주104) 대법원도 동시이행의 항변권의 내용을 언제나 동일하게 취급하지는 않는다. 가령 대법원 93.11.9, 93다11203, 11210(공보 1994, 65)는 지급확보를 위하여 교부된 어음의 반환과 원인채무 간에는 동시이행의 관계가 있다고 하더라도, 채권자는 어음, 수표를 반환하지 아니하면 적법한 이행의 최고를 할 수 없다고 할 수 없으며, 채무자는 원인채무의 이행기를 도과하면 원칙적으로 이행지체 책임을 지고, 동시이행의 항변권을 행사한 경우에만 지체책임을 면한다고 한다. 김증한 조무제(주 3), 293쪽도 참조
_ 물론, 필자의 이러한 주장에 대해 그것이 해석론의 한계를 벗어난 것이 아닌가라는 의문을 제기할 수도 있을 것이다. 우리 민법의 입법자들 역시 의용민법 제533조를 전범으로 하여 제536조를 입법하였고, 따라서 그것을 항변권으로 법률구성하였다는 점에는 변함이 없기 때문이다. 그러나, 독일 민법 제322조에서와 같이 이행거절권능의 행사가 있어야 비로소 상환판결을 할 수 있다는 규정과 거기에 부합하는 입법자의 확고한 결단이 없는 우리 법하에서는 제536조의 이행거절권능의 내용을 본고와 같이 발전시킬 수 있는 가능성은 그만큼 더 크다고 할 것이다. 더구나 실체법상의 항변권이라는 개념이 미완성의 산물임을 감안하면, 그 개념을 보다 발전시키고 종래 항변권으로 구성하였던 것들의 근거를 재검토함으로써 그 범위를 보다 엄정하게 경계지우는 일은 해석론의 한계를 벗어난 것이 아니라 오히려 그 과제 중의 하나라고 할 것이다.

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