범죄의 액수에 따라 가중처벌하는 특별법의 해석에 관한 문제

목차

一.序 言

二.責任主義에 의한 批判

三.個別犯罪上의 문제점
1.賂物罪와 金融機關 任·職員의 收財 등 罪의 加重處罰
가.各 法律規定과 상호관계
나.收賂額(收受額)의 계산
(1)賂物內容의 金額換算
(가)物品인 경우
(나)饗應인 경우
(다)非財産的 利益인 경우
(2)共犯의 경우
(3)特經法上의 收受額
(4)包括一罪의 경우
다.罪 數
2.租稅逋脫犯의 加重處罰
가.法律規定
나.加重根據·特性 및 批判說
다.逋脫額數의 計算에 관한 문제
(1)計算期間
(2)合算範圍
(3)故意와 逋脫額
(4)其 他
라.罪 數
3.關稅法 違反行爲의 加重處罰
가.特別規定 및 加重根據
나.適用範圍
다.犯罪額數의 계산
라.罪 數
마.其 他
4.特價財産犯罪(詐欺·恐喝·橫領·背任)의 加重處罰
가.法律規定
나.詐欺罪의 경우
(1)利得額의 計算
(2)罪 數
다.恐喝罪의 경우
(1)利得額의 計算
(2)罪 數
라.橫領罪의 경우
(1)利得額의 計算
(2)罪 數
마.背任罪의 경우
(1)利得額 計算上의 특수성
(2)判 例
바.親族相盜例의 적용 여부
사.特經法 施行前後에 걸쳐진 包括一罪에 적용할 法律
5.財産國外逃避罪의 加重處罰
6.不正醫藥品等 製造등 罪의 加重處罰

四.後 記

參 考 文 獻

본문내용

그대로 적용된다고 判示하고 있는바,주117) 이 判旨는 다른 財産犯罪의 加重處罰에도 그대로 적용될 것이다.
주117) 大判 1989.6.13. 89도582(공보853-1104)
사. 特經法 施行前後에 걸쳐진 包括一罪에 적용할 法律
_ 判例는 包括一罪를 이루는 橫領行爲가 特經法 施行前後에 걸쳐 되풀이 된 경우에 같은 法 시행 이후의 범행으로 인한 橫領額이 같은 法 제3조 제1항 각호의 1에 해당하는 구성요건을 충족하는 때에는 그 法定刑이 중한 위 法律違反의 罪로 처단하여야 하고, 이 경우 형법 부칙 제4조 제1항은 여기에 적용 또는 유추적용할 것이 아니라고 한다.주118)
주118) 大判 1989.5.23. 89도570(공보 852-1041)
5. 財産國外逃避罪의 加重處罰
_ 特經法 제4조는, 재산을 國外에 이동하거나 國內에 반입하여야 할 재산을 國外에서 은닉 또는 처분하여 도피시키는 행위를 財産國外逃避罪로 규정하고, 당해 범죄행위의 목적물의 가액(逃避額)에 따라 差等 加重하여, 도피액이 1억원이상 10억원미만인 때에는 5년이상, 10억원이상 50억원미만인 때에는 無期 또는 7년 이상의 懲役, 50억원 이상인 때에는 死刑 無[418] 期 또는 10년 이상이 懲役에 처한다고 규정하고 있다.
_ 判例는, 위 財産國外逃避罪는 財産을 國外에서 은닉한다는 인식을 가지고 국내에 반입하여야 살 재산을 국외에서 은닉(또는 처분)하여 逃避시켰다면 이미 그 犯罪는 성립이 되고 그 후 그 재산의 일부가 국내에 다시 반입된 여부나 혹은 애초부터 그 은닉된 재산을 다시 국내로 반입하여 소비할 의사가 있었는지의 여부는 그 犯罪의 성립에는 영향을 미치지 아니한다고 하고, 또 逃避한 외화를 領得할 의사가 있었는지의 여부, 그 외화를 종국적으로 逃避시킬 목적이 있었는지의 여부도 외화도피죄의 성립여부에 영향이 없다고 한다.주119)
주119) 大判 1989.2.14. 88도2211(공보 845-446); 1989.6.21. 88도551(공보 828-1052)
6. 不正醫藥品等 製造등 罪의 加重處罰
_ 保特法 第3條 第1項은 허가를 받지 아니하고 의약품 또는 화장품을 제조한 자, 그 정을 알고 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 자 및 판매를 알선한 자등은, 그 의약품등의 가액이 小賣價額으로 年間 500만원이상 되는 등의 경우에는 無期 또는 5년이상의 懲役에, 50만원이상 500만원미만인 때에는 2년이상의 有期懲役에 처한다고 하고, 同條 제2항은 제품의 小賣價額의 2배이상 5배이하에 상당하는 벌금을 병과한다고 규정하고 있다.
_ 判例는, 우선 위 제1항의 규정취지는 무허가의약품의 제조행위와 판매행위를 개별적으로 가중처벌하는 것이라고 하면서 허가없이 판매의 목적으로의약품을 제조하여 이를 판매한 경우에 그 제조행위와 판매행위는 각각 독립된 행위로서 별개의 죄를 구성하고 그 판매행위가 판매목적의 제조행위에 흡수되는 不可罰的 事後行爲는 아니라고 한다.주120) 또 수년간에 걸쳐서 한 의약품 불법제조행위를 包括一罪로 처단함에 있어서 그 기간중 年間小賣價格이 위 조항에 규정된 금액에 미달하는 때가 있더라도 그 금액을 넘는 해가 있는 이상 위 法條를 적용할 수 있다고 한다.주121)
주120) 大判 1984.10.23. 84도1945(공보 742-1875)
주121) 大判 1980.3.25. 79도2962(공보 632-12756)
[419]
四. 後 記
_ 부족하기 짝이 없는 글이나마 마무리를 하면서 느끼는 本題의 特例法들에 관한 문제점은 대강 다음 두 가지이다.
_ 첫째, 범죄의 액수만으로 差等加重을 하는 것은 責任主義를 일탈하는 것이라는 지적은 앞에서 詳論하였거니와, 實務家중에서는 또다른 관점에서 비판하는 견해가 있다. 즉, 가혹할 정도의 重刑으로서라도 社會惡을 근절시키고 一般豫防이라는 형사정책적 효과를 거두어 보자고 시도한 그 立法動機는 충분히 납득하면서도 그 시행과정을 통한 반성으로서, 嚴罰만으로 모든 범죄가 예방되리라고 생각하는 特別立法은 立法萬能의 지극히 소박한 思考에서 나온 것이고 현실을 무시한 지나친 嚴罰조항은 그 집행과정에서 기피현상, 즉 法執行者나 行爲者의 양면에서 의식적으로 同 特別法에 해당되지 않는 방향으로 조정하려는 현상이 생기는 人間心理의 動態를 무시할 수 없다는 것이다.주122) 實務를 취급하면서 극히 근소한 금액의 차이로 法定刑이 대폭 달라지는 것을 경험할 때는 위 法律의 불합리성을 절감하게 된다는 어느 辯護士의 의견도 덧붙여 둔다.
주122) 李鍾元, 앞책, 767면
_ 둘째, 위 特別法들이 범죄의 액수를 加重的 構成要件化하고 있음에 따라서 범죄의 성립범위, 旣遂時期등에 있어서 一般法과는 달리 해석하는 것이 적절해 보이는 경우가 없지 않다는 점이다. 이점은 위 特別法들에 대한 獨自的인 犯罪理論의 형성 가능성과 필요성을 비쳐 주는 것인데, 이에 대하여는 앞으로 보다 체계적인 연구가 이루어져 어떤 매듭이 지어져야 할 것으로 생각된다.
_ 다행히 本 特別法들이 立法을 주도하였던 法務部에서도 위와 같은 문제점들을 인식하여 그 改正을 계획하고 있는 것으로 알려지고 있는데,주123) [420] 改正作業을 통하여 문제점들이 근본적으로 정리되기를 기대하지만, 그때까지는 상당한 運用의 妙가 필요할 것이다. 능력과 노력의 부족으로 체계와 깊이를 갖춘 글이 되지 못하고 피상적인 문제의 제기와 나열에 그치고만 것을 자료와 시간의 부족에 假託하면서, 미진한 점은 후일의 과제로 남겨둔다.
주123) 현재 시행중인 特加法 동 刑事特別法 등은 60년대 후반에 제정된 것으로서 모두 당시의 특수한 상황에 비추어 범인을 엄벌함으로써 당해 범죄를 예방할 필요성이 간절했기 때문에 입법되었던 것으로 현재도 그 기능에 긍정적 면이 있으나 일시적 법감정과 일반예방적인 측면만을 강조하여 형식적인 기준에 의하여 무거운 가중형을 규정한 사례가 많고, 과다한 특별구성요건의 설정으로 형법이 기초하고 있는 가치관이나 책임기준에 대한 혼란을 초래하여……재검토가 필요하다. 따라서 當部에서는 형법개정작업과 아울러……형사특별법도 함께 정비할 방침이다.」(許亨九 法務部長官 會見要旨. 法律新聞 1990.3.5.字 11면).

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