민법 제104조 불공정한 법률행위

소개글

민법 제104조 불공정한 법률행위에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 序
Ⅱ. 현행 민법상 제104조의 위치
1. 민법 제104조의 연혁 및 입법례
(1)독일 민법 제138조 2항 (2)서서(瑞西)채무법 제21조 Ⅰ (3)중국 민법 제74조
(4)일본 민법 제90조(구민법) (5)우리 민법 제104조
2. 민법 제103조와 민법 제104조의 관계
(1)통설·판례 (2)유력한 소수설 (3)檢討
Ⅲ. 제104조의 적용요건
1. 들어가면서
2. 주관적 요건
(1) 당사자 일방의 궁박·경솔·무경험 (2) 상대방의 악의
3. 객관적 요건 - 급부와 반대급부간의 현저한 불균형
4. 불공정한 법률행위를 판단하는 시기
5. 입증책임
6. 적용범위
Ⅳ. 제104조의 적용효과
1. 무 효
(1) 이행 전(이행이 이루어지지 않은 경우) (2) 이행 후(이행이 이루어진 경우)
2. 109조. 110조와의 관계
Ⅴ. 관련문제
1. 민법 제104조 이외의 폭리행위 금지에 관한 규정
(1) 流質契約의 禁止(민법 제339조) (2) 代物辨濟의 豫約(제607조, 제608조)
(3) 기타 특별법 상의 규정
2. 민법 개정시안에서의 제104조
(1) 제104조 개정시안 : 불공정한 법률행위의 요건 중 표현 수정
(2) 이에 대한 의견 (3) 제104조 관련 민법개정안의 나아갈 방향
Ⅴ. 結

본문내용

백태승 교수의 의견 중에 '판단력이 부족한 자를 보호하는 것이 위 규정(제104조)의 취지'
) 민법(재산편)개정 공청회 자료(2001), 23면
라는 부분은 민법 제104의 성격을 분명히 밝히는 데에 있어서 도움이 된다 할 것이다. 이와는 달리 효과적인 면에 관심을 가지고 일부무효의 가능성을 언급한 이상욱 교수의 의견은, 제104조가 제103조의 예시규범으로서의 성격을 부정할 수 없는 상황에서도 제103조와는 다른 제104조 만의 가능성을 부각시킬 수 있는 주장이라고 여겨지며 이 부분에 대해 보다 깊이 있는 연구가 필요하다고 생각되는 대목이다. 단순히 세가지 주관적 요건(궁박, 무경험, 경솔(판단력의 부족))에 한정시키지 않고, '판단력부족 등으로'
) 민법(재산편)개정안 공청회 자료(2001), .64면-66면 ; 민법 개정안 의견서, 민법개정안연구회(2002), 34면-35면
라는 용어의 사용으로서 그 적용 범위를 넓힐 수 있다는 안법영 교수의 입장 역시 거래에 있어서의 약자인 경우가 대부분인 피폭리자를 보호한다는 규정의 취지에 비추어 볼 때 고려의 대상이 될 수 있지 않을까 한다.
Ⅵ. 結
지금까지 우리는 민법 제104조의 불공정법률행위 전반에 대해 개략적으로 살펴보았다. 이보고서 첫머리에 언급했듯이 우리는 종래 통설·판례가 취한 태도를 되도록 지양하고 새로운 시각에서 민법 제104조의 위치를 재조명해 보고자 하였다. 그것은 지금까지의 논의가 독일민법 제138조 2항의 해석론을 그대로 수용하여 민법 제104조를 해석하려는 경향이 강했기 때문이다.
현행 민법 제104조가 독일민법과 달리 반사회적 법률행위규정(민법 제103조)과 별개로 규정되어 있고, 또한 "이용하여"라는 폭리자의 주관적 요건에 대해서는 명시적으로 규정되어 있지 않음에도 통설·판례는 민법 제104조를 제103조의 예시규정으로 해석하거나 심지어는 민법 제104조가 불필요한 규정이므로 입법론상 삭제함이 타당하다고 주장도 있으며 폭리자의 주관적 요건을 해석함에 있어서도 "알고서 이용하려는 의사"를 요한다고 보고 있다. 이에 따라 민법 제104조의 존재의의가 많이 퇴색되었고 실제운용상으로도 적용되는 경우가 매우 적었다.
이러한 상황속에서 우리는 독일민법의 해석론에서 어느 정도 탈피하여 제104조를 해석하기 위해 노력하였다. 그러나 실력의 미천함으로 인해 우리의 의도와는 달리 위 보고서 곳곳에서는 여전히 통설·판례의 시각이 베어있음도 부인하지 못한다.
민법 제104조가 불공정한 행위를 규율하는 일반적인 규정으로서 역할을 담당하고 있고, 고도로 발전하고 있는 자본주의 사회에서 경제적 약자를 보호하며 실질적 평등을 구현하려는 규정임을 고려할 때, 민법 제104조만의 독자적 지위를 인정하여 실제운용상 그 적용범위를 넓혀가는 것이 바람직하다고 본다. 이러한 방법으로, 주관적 요건에 대해서는 폭리자가 상대방의 궁박·경솔·무경험을 '이용'하는 적극적 의사보다는 '알고'라는 단순 악의 의사만을 요구하고, 객관적 요건에 대해서는 불균형에 대한 표준을 마련해 주는 것을 생각해 볼 수 있다.
다만 민법 제104조가 불공정법률행위의 효과를 획일적으로 무효로 하고 있기 때문에 강력한 효과로 인해 법원이 동조의 적용범위에 신중을 기하고 있음도 일응 수긍이 간다. 이에 대해서는 해석론상 일부무효론이 주장되고 있으며 동조의 효과를 획일적 무효로부터 일부무효를 허용하는 방향으로 개정하는 것도 생각해 볼 수 있다.
최근 민법 제104조의 개정시안에서 불공정법률행위의 효과를 종전과 동일하게 규정하고 있는데 이에 대해서는 계약내용을 정정할 수 있도록 하여(대금의 추가 지불 등) 계약관계를 그대로 유지하도록 하는 편이 거래 안전성을 확보한다는 점에서 유용한 해결책이 될 것이라는 주장도 있다
) 이상욱, 영남법학 제3권 1·2호, 1999년 2월, 199-230면.
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구민법상에 없었던 조항인 민법 제104조를 개정시안에서 그대로 존치 시킨다는 것은 민법 제104조의 필요성을 입법자가 인정하고 있다는 것을 의미한다고 생각된다.
민법 제104조는 불공정한 법률행위의 일반규정으로서, 그 효과를 민법 제103조와 다르게 전부무효로 하기보다는 일부무효로 하는 것이 사적자치에도 부합한다고 생각된다. 그리고 그렇게 해석하는 함으로서 민법 제104조가 사회적인 약자를 보호해주는 정책적 규정으로서의 역할을 다할 수 있다고 생각된다.
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