간통죄 존폐론을 통해 본 일탈과 사회통제

목차

I. 서론 (문제설정과 가설)

II. 간통죄의 의의와 간통죄 폐지론·존치론 (검증)
1. 간통죄의 법적 의의
2. 간통죄의 사회적 의미
3. 간통죄 폐지론·존치론

III. 간통과 일탈의 상관관계 (경험적 일반화)

IV. 일탈과 사회규범의 상대성 (추상적 이론)

본문내용

죄를 저지르지 않도록 교화, 개선하는 역할을 하는 것을 말한다. 그러나 사회의 사실상의 성적 행태에 비해 극히 극소수의 간통만이 처벌되고 있으며, 이론적 측면에서 간통은 그 심리적 동기를 파악하고 그에 효과적으로 대처 할 수 있는 행위라기보다 생리적, 충동적 행위여서 이를 범죄화 한다고 해도 그것으로 예방효과를 거두기 어렵다는 점등에 비추어 볼 때, 간통죄는 이러한 형벌의 억지효과나 재사회화 효과가 거의 없다고 할 수 있다.
▶ 만약 간통죄가 없다면 간통행위는 지금보다 더 빈번하게 일어날 것이고, 이혼 시 간통으로 인한 피해자가 생활의 근거를 마련하는 현실적인 수단이 될 수 있는 현실을 무시 할 수 없다.(존치론)
- 아직 간통이 남성에게서 더 많이 일어나고 있는 현실을 고려할 때, 간통의 피해자인 여성이 위자료를 받는 수단으로 간통죄가 활용되고 있는 것을 결코 ‘악용’이라고만 볼 수 없다. 부부의 재산의 명의가 남편의 단독으로 되어 있는 경우가 아직도 많은 현실 하에서 간통을 저지른 뒤, 재산을 숨기거나 빚을 조작하는 수법으로 재산분할을 피하려는 일부 남성들도 있다는 점에서 간통죄가 이혼 시 생계의 근거를 마련하는 방편으로 쓰일 필요성이 있다고 본다.
⑤ 간통죄는 이혼소송의 제기를 전제로 하고 있으므로 양성의 평등에 실질적으로 반하며 헌법 제36조1항에 의해 보장되는 혼인의 유지, 해소의 자유를 간통죄가 강제하고 있다. 또한 간통죄 규정이 실질적으로 여성을 보호한다고 할 수 없다.(폐지론)
- 헌법 제11조 1항은 ‘모든 국민은 법 앞에 평등하다’고 규정하고 있다. 그리고 헌법 제36조1항은 ‘혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보호한다’고 하여 가족 및 혼인질서에 대한 원칙을 정하고 있다. 이 조항은 개인의 혼인에의 결정 및 가족의 형성, 유지는 극히 사적인 생활영역이므로 국가의 간섭에서 자유로워야 한다는 자유권적 성격을 내포하고 있다. 그러나 간통죄는 그 성립요건으로 이혼소송의 전제를 요구하고 있다. 이로 인해 기존의 혼인관계는 파탄을 맞게 되고, 이는 혼인, 가족제도의 유지에 간통죄가 기여하지 않음을 증명하고 있다. 더불어 이혼소송의 제기나 혼인의 해소를 간통죄 고소의 전제로 하고 있는 규정은 개인의 선택의 문제인 혼인의 유지, 해소를 형법이 강제하는 것은 부적절하다. 그리고 사실상 아직 독립적 생계유지수단을 갖고 있지 못한 여성의 입장에서 이혼을 감수하면서 남성의 간통을 고소하기 어렵다는 점에서 차별이 존재한다고 볼 수 있고, 이는 배우자의 간통에 대해 남성이 보다 쉽게 간통죄로 고소할 수 있게 하므로 실질적 불평등을 초래하는 것으로 보인다. 또한 간통죄가 처음 법으로 제정될 당시에는 여성만 처벌하고 있었고, 그 시대의 이중적 성윤리나 경제적 불평등으로 인한 남성과 여성 사이의 수직적 권력관계 등이 오늘날 완전히 없어진 것은 아니라고 보이므로 간통죄는 실질적으로 남성과 여성을 불평등하게 취급하는 규정으로 볼 수 있다. 덧붙여, 남성의 간통비율이 더 높게 나타나는데도 불구하고 경제적 이유 등 여타의 이유로 실지 간통죄로 처벌받는 비율은 비슷한 것으로 보아 간통죄가 여성을 보호한다는 존치론의 주장은 타당성이 없다.
▶ 현행 형법은 남녀쌍벌주의를 취하고 있으므로 법적인 차별이 존재한다고 볼 수 없다.(존치론)
- 경제적 약자인 여성이 간통 고소를 하기가 용이하지 않다는 것은 사실적 문제이고, 법적으로는 그러한 차별을 인정하지 않는다. 또한 여성의 경제력이 과거에 비해 많이 향상된 것이 현실의 상황이며, 민법개정으로 이혼 시 재산분할청구권을 인정하고 있어 그러한 사실적 장애에 대한 배려를 하고 있다.
III. 간통과 일탈의 상관관계 (경험적 일반화)
1. 간통행위는 사회에 따라 범죄로 규정되거나 그렇지 않기도 하며, 또 강력한 범죄로 취급하거나 사소한 범죄로 취급하기도 한다. 즉 간통행위가 사회적 규범, 도덕, 법 등에 따라서 서로 다르게 평가된다. 한국산업사회학회 편. 1998, 『사회학』, 한울아카데미, pp111
2. 사회의 결혼제도, 가족제도의 의의 및 기능의 변천에 따라서 간통행위를 부정적 의미의 일탈행위로 규정하지 않고 다르게 해석할 수 있다.
3. 간통죄의 기원은 여성에 대한 차별적 성규범에 따라 여성의 성을 통제하고 관리하려는 관심과 결합되어 있다. 즉 간통죄라는 성욕을 통제하는 규범이나 제도는 보편적인 기준을 가지고 있는 것이 아니라, 특정한 시대에 특정한 집단에 대한 차별화를 통한 통제 및 지배 전략과 맞물려 있다고 할 수 있다. 전게서, pp119
4. 간통죄 폐지론의 입장에 의할 때, 과거와 다른 개인의 자유와 인격권적 측면이 강력하게 부각되어, ‘성적자기결정권’이 존중되어야는 가치로 등장하고 있다.
5. 간통죄 존폐론을 통해서 한 사회의 규범이 절대성, 항구성을 띄는 것이 아니라는 것을 알 수 있다. 간통행위가 개인의 문제만이 아니라, 사회적 기준과 가치관에 따른 사회적 논쟁이 될 수 있고, 이러한 논쟁에 대한 합의와 동의의 과정이 갈등으로 표출될 수 있을 때에 새로운 시대가치가 창출될 수 있다.
IV. 일탈과 사회규범의 상대성 (추상적 이론)
일탈행위란 어떤 행위가 가지고 있는 고유한 특성이기보다는 사회적 상황에 따라 규정되는 문제이다. 즉, 일탈행위는 행위의 고유한 특성에 의해 규정되는 것이기보다는 사회문화적으로 규정되는 것이다. 따라서 일탈이라고 규정되는 행위, 범죄라고 규정되는 행위는 시간에 따라, 지역에 따라, 또 누가 그 행위를 하는가에 따라(연령, 성) 달리 규정되고 다른 반응을 받게 되는 것이다. 이동원 외. 2001. 『개인관계사회』서울: 양서원.
또한 일탈행위를 규정하는 준거인 사회규범은 고정적인 것이 아니며 한 사회에 단일한 행위규칙이 존재하는 것이 아니다. 어떤 행위를 어떻게 규제하는 가의 내용인 사회규범의 내용은 오랜 역사를 통해 이어져 내려오는 전통이나 관습의 형태로 존재할 수도 있고, 조직 내규의 형태를 띌 수도 있으며 공식적인 법률로 존재할 수 있다. 즉, 일탈행위 여부를 규정짓는 잣대인 사회규범은 시간과 공간에 따라 매우 유동적인 것이다.

키워드

일탈과 사회통제,   간통죄,   사회통제,   사회학,   일탈