[헌법관]規範主義的(법실증주의적) 決斷主義的(자유주의적) 統合主義的(통합과정론적·가치론적)

목차

1. 1. 1. 意義

1. 1. 1. 規範主義的(법실증주의적) 憲法觀

1. 1. 1. 決斷主義的(자유주의적) 憲法觀

1. 1. 1. 統合主義的(통합과정론적·가치론적) 憲法觀

본문내용

기본권론을 주장하지만, 지나친 국가 신뢰와 법실증주의화의 우려로 비판받는다.
6) 基本權主體 : 국민(nation)을 중시한다.
(1) 외국인은 통합의 저해요인이므로, 외국인을 기본권주체에서 제외시킨다.
(2) 법인은 생활공동체의 구성부분이고 동화적 통합의 형식·수단이므로, 기본권주체에 포함시킨다.
7) 憲法制定·改正權力
(1) 헌법제정권력에 관한 뚜렷한 입장표명이 없으나, 통합을 이유로 헌법제정권력의 한계를 인정한다고 볼 수 있다.
(2) 헌법의 자동성과 역사발전과정의 계속성 유지를 근거로, 헌법개정권력의 한계를 인정한다. 가치지향주의·가치구속주의에 입각하여 통합에 배치되는 헌법개정을 금지한다.
8) 民主主義와 法治主義 : 양자는 밀접하고 불가분적이며, 교차적 보완관계에 있다. 동적·불안정적 민주주의를 정적·안정적 법치주의로 보완한다.
9) 國家
(1) 개방적·창설적 국가관(국가선재설 부인) : 국가는 국민의 자발적 동의와 협력에 의한 일체감형성(통합→헌법)을 통해 창설된다. 국가는 고정적 실체가 아니라 하나의 과정이다.
무질서에서 국민의 정치적 합의를 통한 통합(질서회복)과 국가창설. 개체들의 자제·협력을 통한 새로운 전체의 형성(객관적 가치질서의 구현) → 기본권의 내재적 한계와 제3자적(대사인적) 효력 인정
(2) 우호적·적극적 국가관 : 국가는 정치적 정의의 결정체이다. 국민의 국민에 의한 국민을 위한 국가관에 입각하여, 국가권력의 실효성 강화를 통한 기본권 보장을 주장한다.
(3) 가치관적 국가관 : 국가의 존재근거는 객관적 가치질서와 연결된다.
(4) 국가와 사회의 일원론[Hesse, Ehmke] : 국가는 사회의 자기조직이다. 사회를 초월하여 사회를 규제하는 관념적인 국가개념을 반대한다(국가와 사회의 구별 부인).
Smend도 국가와 사회의 구별론을 시대적 타당성을 상실한 이론으로 보았다.
10) 統治構造
(1) 통치구조는 통합구조이다. 국가의 통치구조는 사회공동체 구성원을 동화·통합시키는 데 최상의 효과를 나타낼 수 있다.
(2) 기본권과 통치구조의 기능적 교차관계·불가분성(상호 상승효과 유발) : 기본권은 국가창설의 원동력이며 국가존립의 정당성을 부여한다(기본권의 정치적 성격). 통치구조는 기본권 실현을 위한 봉사자적 성격을 띤다(기본권과 통치구조는 목적과 수단의 관계). 국가권력이 기본권에 기속됨은 당연하다.
(3) 통치권의 민주적 정당성과 함께 통치권행사의 절차적 정당성도 아울러 중시한다. 통치구조의 기능을 기관보다 강조한다.
Kelsen은 민주적 정당성을 중시하지 않고, Schmitt는 민주적 정당성을 중시하고, Smend는 민주적 정당성 및 절차적 정당성을 중시한다.
(4) 통합에는 인적 통합(카리스마적 지도자를 정점으로 한 통합), 기능적 통합(국민투표·선거를 통한 공감대 형성), 실질적(사물적) 통합(공감대적 가치와 기본권 보장을 통한 일체감 형성)이 있다.
Smend에 있어 동화적 통합은 부분의 단순한 합계가 아닌 새로운 전체의 구성을 뜻하므로, 구성원이 일체감·연대의식을 가지고 능동적으로 동화적 통합과정에 참여하는 것을 필수조건으로 한다.
11) 評價
(1) 긍정적 측면 : 위기극복을 위한 국민의 자발적 의지와 동참을 유발하였다(개인과 국가의 운명공동체 인식). 다양한 이해관계의 조정·통합을 강조하였고, 민주주의적 헌법론을 구축하였다. 국가의 적극적 역할론으로 국가권력을 통한 기본권의 실질적 보장을 가능하게 했다. 국가에 의한 기본권의 현실적 실현은 복지국가 이념에 적합하다. 기본권의 국가창설적 측면과 양면성(주관적 권리＋객관적 질서)을 발견하였다. 동태적·거시적 헌법관에 속한다.
(2) 부정적 측면 : Smend의 경우 기본권의 주관적 성격(공권성)과 私的·사회적 기능을 도외시하고 객관적 질서성과 정치적 성격을 지나치게 강조한다. 국가를 지나치게 신뢰하여 전체주의에 악용될 우려가 있다. 외국인의 기본권주체성 부인으로 인권의 세계화 추세에 반한다. 기본권의 적극적·형성적 성격을 강조하므로 자유권에 대한 설명이 미흡하다. 법과 정치를 혼동하였으며(방법혼동주의), 통합은 단순한 결합을 의미하는 평범한 표현으로서 새로운 개념이 이에 포함되어 있지는 않다. 구성원의 통합적 결합은 모든 조직에 필요한 것이므로, 통합과정은 국가만의 핵심적 본질이 아니다. 헌법조항의 규범적 의미를 경시함으로써 규범성을 평가절하시키고 있다. 정치발전과정이 규범체계인 헌법과 혼동됨으로써 안정적이어야 할 헌법개념이 유동화되고 헌법의 제가치가 애매해진다.

키워드

통합과정론적,   자유주의적,   법,   기본권,   헌법,   가치론적,   법실증주의적