법률행위의 무효와 취소

목차

Ⅰ. 총설

Ⅱ. 법률행위의 무효

Ⅲ. 법률행위의 취소

본문내용

존이익만을 반환하면 된다는 점에서, 제748조 제 2항에 대한 특칙을 이룬다.(다만 손해배상에 관하여 달리 볼 여지가 있다.)
2) 위 특칙은 무능력자가 상환책임을 지는 경우를 규정하고 있으므로, 무능력자가 관여한 행위라면 취소원인의 여하를 불문하고 적용된다고 할 것인가? 이에 관하여 무능력을 원인으로 하는 취소의 경우에 한하여 적용되는 것으로 보아야 한다는 견해 김용한, 410; 장경학, 647
가 있다. 물론 무능력자측은 언제나 무능력을 이유로 법률행위를 취소할 수 있지만, 가령 무능력자측의 취소권과 상대방의 취소권이 경합하는 경우에, 일방의 취소권의 행사에 의하여 법률행위가 소급적으로 무효로 되어 타방의 취소권이 배제된다면 상대방이 취소권을 먼저 행사함으로써 결과적으로 무능력자측의 취소권을 봉쇄할 수 있게 되는바, 그렇다면 제141조 단서가 의도한 무능력자 보호의 취지가 무시될 수 있게 된다. 따라서 제141조 단서의 적용범위를 무능력취소에 한정한다면 가령 상대방이 사기취소를 하더라도 그와 별도로 무능력자측에서 무능력취소를 하여 제141조 단서의 적용을 받을 수 있다고 할 것이다.
3) 이익이 현존하는지 여부 및 현존이익의 범위는 취소한 시점을 기준으로 판단하여야 한다. 취소한 시점에 부당이득반환의무가 생기고 그 범위도 객관적으로 확정되어 있으며 무능력자측에서도 이익보유권한이 없어진 것을 인식할 수 있기 때문이다. 따라서 취소된 시점 이후의 낭비는 제141조 단서에 의하여 보호되지 않는다.
4) 이익의 현존에 대한 입증책임의 소재에 관하여 다수설은 공평을 근거로 이익이 현존하는 것으로 추정되며, 따라서 무능력자가 현존이익 없음을 증명하여야 한다고 하는 반면, 소수설은 제141조 단서가 무능력자를 보호하려는 취지에 기한 특칙이라는 점에 비추어 반환청구권자가 입증책임을 진다고 한다.
5. 취소권의 소멸
(가) 추인
1) 취소할 수 있는 법률행위의 추인이란 취소할 수 있는 법률행위를 취소하지 않겠다는 취소권자의 의사표시로, 취소권의 포기이다. 추인이 있으면 취소할 수 있는 행위를 더 이상 취소할 수 없고, 확정적으로 유효로 된다.(제143조)
2) 추인은 취소권의 포기이므로, 취소할 수 있는 행위임을 알고 추인하여야 함은 당연한 전제이다. 대판 1997. 5. 30, 97다2986 참조
나아가 추인은 추인권자(즉 취소권자)가 “취소의 원인이 종료한 후”에 하여야 하고, 그렇지 않다면 추인의 효력이 없다.(제144조 제11항). 따라서 무능력자는 능력자로 된 후에 추인할 수 있고, 착오나 사기강박에 의한 표의자는 착오 또는 사기강박의 상태에서 벗어난 후가 아니면 추인할 수 없다. 과실로 착오를 알지 못한 경우에도 마찬가지이다.
그러나 법정대리인이 추인하는 경우에 이러한 제한이 없다.(동조 제2항) 한편 무능력자이더라도 금치산자 아닌 자는 법정대리인의 동의를 얻어 유효하게 추인할 수 있다.
(나) 법정추인
1) 민법은 추인할 수 있은 후 당사자 사이에 일정한 사유가 있기만 하면, 당연히 추인할 것으로 간주한다. 이것이 법정추인이다(제145조)
2) 법정추인의 사유는 다음과 같다:
(i) 전부나 일주의 이행 취소할 수 있는 행위로부터 생긴 채권에 관하여 취소권자가 상대방에게 이행한 경우와 상대방의 이행을 수령한 경우를 포함한다.
(ii) 이행위 청구 취소권자가 청구하는 경우에 한한다.
(iii) 경개 취소권자가 채권자인지 아니면 채무자인지 묻지 않는다.
(iv) 담보의 제공 취소권자가 채무자로서 담보(물적 또는 인적 담보)를 제공하거나 채권자로서 그러한 담보의 제공을 받는 경우이다.
(v) 취소할 수 있는 해애위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도 취소권자가 양도하는 경우에 한한다. 취소할 수 있는 행위에 의하여 취득한 권리 위에 권리(제한물권, 임차권 등)를 설정하는 것도 이에 포함된다.
(vi) 강제집행 취소권자가 채권자로서 집행하는 경우는 물론 채무자로서 집행을 받는 경우도 소송상의 이의주장을 포기한 것으로 보아 이에 포함된다.
3) 위에서 든 사유가 “추인할 수 있은 후”에, 즉 취소의 원인이 종료한 후에 발생하여야 한다.(제145조 본문) 다만 금치산자 외의 무능력자가 법정대리인의 동의를 얻어 위와 같은 행위를 하거나 법정대리인이 스스로 그러한 행위를 한 경우에, 그것이 취소의 원인이 종료하기 전에 행하여졌더라도 법정추인으로 된다.
4) 위 2),3)의 요건이 충족되면 취소권이 소멸한다. 그런데 추인에 대한 위사의 유무 또는 취소권의 존재에 대한 인식 여부는 묻지 않는다.
(다) 취소권의 단기소멸
1) 취소할 수 있는 법률행위도 일단 유효하지만 취소권자의 취소에 의하여 소급적으로 무효로 되므로 유동적 상태에 있는바, 이러한 유동적 상태를 종식시킬 수 있는 것은 취소권자만이다. 여기서 법은 취소할 수 있는 행위에 관한 법률관계를 조기에 확정함으로써 상대방이나 이해관계 있는 행위에 관한 법률관계를 조기에 확정함으로써 상대방이나 이해관계 있는 제3자가 불안정한 지위에서 벗어날 수 있도록 하기 위하여 취소권의 단기소멸을 정하고 있다.
2) 취소권은 “추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내”에 행사하여야 한다.(제146조) 가령 미성년자가 법률행위를 한 경우에 그가 성년자가 된 날부터 3년, 법정대리인이 미성년자의 법률행위를 안 날로부터 3년, 그 버버률행위를 한 날로부터 10년 중 어느 것이든 경과하면 취소권은 소멸한다. 대판 2002. 12. 10, 2002다56031은 증여자가 강박에 의한 증여 행위시로부터 제146조 후단 소정의 10년의 제척기간이 경과하기 전에 강박상태에서 벗어났음에도 그 제척기간 경과 전까지 증여의사표시를 취소하지 아니한 것은 물론 그 증여를 내용으로 한 제소전화해조서에 따른 기판력 배제를 위하여 준재심청구를 하는 등 최소한의 권리행사도 하지 않은 경우에, 제146조 후단 소정의 제척기간이 그 법조항의 문언과 다른 시점부터 비로소 진행한다고 볼 수 없다고 하였다.
3) 제146조가 규정하는 기간은 소멸시효기간이 아니라 제척기간이다. 통설. 대판 1993. 7. 27, 92다52795등 판례의 태도이기도 하다.

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