본문내용
등 민사소송법에서 본래 기대되는 방식의 재판과는 다른 방식에 의한 재판을 뜻한다. 구법에서는 違式의 재판이라 했다. 이와 같이 형식을 어긴 재판은 무효는 아니나, 이에 대하여 현재 취한 재판형식에 따라 상소의 종류를 정할 것인가, 아니면 본래 하여야 할 재판형식에 따라 상소의 종류를 정할 것인가의 문제가 있다.
객관설에 의하면 당사자에게 원심법관 이상의 정확한 법률지식을 기대하는 것이되고, 법원의 잘못인데도 당사자에게 소송상의 불이익을 입히게 되어 부당하다. 그러므로 당사자가 현재 취한 재판형식에 따라 상소방법을 취하는 것을 배제할 것이 아니며, 제440조에서 결정이나 명령으로 재판할 수 없는 사항에 대하여 결정 또는 명령한 때에는 이에 대하여 항고할 수 있다고 규정하여 주관설을 부분적으로 따랐다.
객관설에 의하면 당사자에게 원심법관 이상의 정확한 법률지식을 기대하는 것이되고, 법원의 잘못인데도 당사자에게 소송상의 불이익을 입히게 되어 부당하다. 그러므로 당사자가 현재 취한 재판형식에 따라 상소방법을 취하는 것을 배제할 것이 아니며, 제440조에서 결정이나 명령으로 재판할 수 없는 사항에 대하여 결정 또는 명령한 때에는 이에 대하여 항고할 수 있다고 규정하여 주관설을 부분적으로 따랐다.