친생자에 관하여 판례와 그에 대한 의견

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친생자에 관하여 판례와 그에 대한 의견에 대한 보고서 자료입니다.

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을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것으로서, 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하였다 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양신고로서의 효력이 생기지 아니한다고 할 것이다.
그런데 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 혼인외의 출생자로서 피고가 원고를 친생자로 출생신고를 할 당시에는 원고의 생모 송○실이 친권자인 법정대리인이었다고 할 것인데, 송○실이 신○인에게 원고의 양육을 맡기고 신○인이 피고에 대하여 원고의 친생자 출생신고를 승낙하였다는 사정만으로 법정대리인인 송○실이 입양의 대낙을 하였다고 볼 수 없고, 그 밖에 원심이 채용한 증거들을 살펴보아도 당시 송○실이 원고의 입양을 대낙하였음을 인정할 수 있는 아무런 자료가 없으므로, 피고가 입양의 의사로 원고의 친생자 출생신고를 하였다고 하더라도 입양신고로서의 효력이 생겼다고 할 수는 없다.
다만, 친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 아니하였더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이다.
그러나 민법 제139조 본문이 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않는다고 규정하고 있음에도 불구하고 입양 등의 신분행위에 관하여 이 규정을 적용하지 아니하고 추인에 의하여 소급적 효력을 인정하는 것은 무효인 신분행위 후 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면, 그 신고가 부적법하다는 이유로 이미 형성되어 있는 신분관계의 효력을 부인하는 것은 당사자의 의사에 반하고 그 이익을 해칠 뿐만 아니라, 그 실질적 신분관계의 외형과 호적의 기재를 믿은 제3자의 이익도 침해할 우려가 있기 때문에 추인에 의하여 소급적으로 신분행위의 효력을 인정함으로써 신분관계의 형성이라는 신분관계의 본질적 요소를 보호하는 것이 타당하다는 데에 그 근거가 있다고 할 것이므로, 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우에는 무효인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91므30 판결 참조). 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 송○실은 이 사건 소송계속중이던 1999년 3월경에 이르러 피고에게 원고의 친권 및 양육권을 위임한다는 내용의 친권 및 양육권의 포기각서를 작성하여 줌으로써 입양을 추인하였다고 볼 수 있으나, 기록에 의하면 피고는 1999. 1. 12. 원고의 부(父) 김○남과 협의이혼을 하고 김○남이 같은 해 1월 18일 사망한 후인 같은 해 2월 1일부터는 원고를 양육하지 아니하여, 원고의 조모 신○인이 원고를 양육하고 있음을 알아볼 수 있으므로(기록 20면, 85면, 90면), 이로써 피고와 원고 사이에 공동생활을 기초로 한 양친자로서의 신분적 생활관계가 단절되었다고 할 것이고, 따라서 그 후에 송○실이 위에서 본 바와 같이 입양을 추인하였다고 하더라도 그 추인 당시 피고와 원고 사이에 양친자로서의 신분적 생활관계가 수반되지 아니한 이상 무효인 위 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 인정 사실만으로 피고가 원고의 친부모의 사실상의 대낙을 받는 등 입양의 실질적 요건을 모두 갖추었다고 인정하여 피고에 의한 원고의 친생자 출생신고로써 입양의 효력이 발생하였다고 판단한 것은, 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 입양의 대낙에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
위의 사례의 경우 앞에서 언급한 입양의 조건에서 15세미만의 아동의 경우 그 법정대리인의 입양의 승낙이 있어야 한다고 언급한바 있다. 여기서 우선 원고에 대한 입양에 대한 의사표시에 대한 문제가 제기된다. 의사표시는 표시주의적 절충설을 취하고 판례에서는 원고의 친모에 관하여는 친권에, 양육권에 대한 포기각서를 작성한 것이 사실인 이상 친모는 입양을 법정대리인의 지위에 승낙했다고 볼 수 있다. 그리고 앞에서 언급한 현행 민법이 형식에 문제가 있다고 하더라도 실질적 요건에 갖추어진 입양에 대해서는 그 효력을 인정한다고 하였다. 그러나 원심의 경우 피고와 원고사이의 신분적 생활관계가 없었다는 것을 인식하지 않았다. 즉 원고를 사실적으로 기른 것은 양친관계의 피고가 아닌 원고의 조모인 이상 신분적 생활관계가 없다고 할 것이다. 이것은 자를 위한 입양제도로 변화되는 판례의 입장이나 입양의 형식적인 신고는 있었지만 실질적 요건중에 사실적인 입양이 아니었다고 볼 수 있으므로 실질적 요건을 충족시키지 못한다고 볼 수 있다. 그러므로 위의 사례의 경우 대법원이 원심을 파기한 것은 재심후 사실관계를 좀더 정확히 파악했다는 면에서 옳았다고 볼 수 있다. 그리고 양친관계가 무효임을 주장해서 전에 있었던 다른 법률관계를 소급하여 무효로 만드는 것은 법적 안정성을 해칠 우려가 있기 때문에 신분관계에 대해 예외를 두는 것이 현명하다고 생각한다.
지금까지 친생자에 대한 현행 민법과 판례의 입장을 알아 보았다. 아직 현행 민법이나 판례는 친족법에서 친생자에 관해서 시대에 흐름에 맞게 변화시키지는 못했다. 가부장적인 가족제도의 잔재가 아직 사회의 통념에 많은 영향을 가지고 있는 것이 이유일 것이다. 그렇지만 하루 빨리 친생자의 양자에 대한 부분은 불완전양자제도를 전체적으로 제거해 감으로써 완전양자제도가 자리 잡도록 하여야 할 것이다. 그것이 친족법에서 개인의 존엄이 보장될 수 있는 길이기도 하다.

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친생자,   판례,   의견,   생각