행정행위의 하자(흠)와 그 효과

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목차

Ⅰ. 개설

Ⅱ. 행정행위의 부존재, 무효, 취소

Ⅲ. 행정행위의 하자(위법사유)

Ⅳ. 하자의 승계

Ⅴ. 흠 있는 행정행위의 치유와 전환

본문내용

[제 2 편 제 8 절 행정행위의 하자(흠)와 그 효과]
Ⅰ. 개설
1. 행정행위의 하자(흠)의 개념
- 위법 또는 부당과 같이 행정행위의 효력의 발생을 방해하는 사정을 행정행위의 하자(흠)라 한다. 위법이라 함은 법의 위반을 의미하여 부당이라 함은 법을 위반함이 없이 공익 또는 합목적성 판단을 잘못한 것을 말한다. 행정기관이 재량권의 한계를 넘지 않는 한계 내에서 재량권의 행사를 그르친 행정행위가 부당한 행정행위가 된다. 위법한 행정행위는 행정심판이나 행정청의 직권에 의해 취소될 수 있을 뿐만 아니라 법원에 의해서도 취소될 수 있다. 그러나, 부당한 행정행위는 행정심판이나 행정청의 직권에 의해 취소될 수 있다. 그러나, 부당한 행정행위는 행정심판이나 행정청의 직권에 의해 취소될 수 있을 뿐 법원에 의해 취소될 수는 없다. 그런데, 실제에 있어 행정행위가 부당하고 하여 취소되는 예는 거의 없다. 그리하여 흠 있는 행정행위로서 문제가 되는 것은 주로 위법한 행정행위이다
2. 행정행위의 위법 여부의 판단시점
- 행정행위의 위법여부는 행정행위시의 법령 및 사실상태를 기준으로 판단한다.
3. 흠 있는 행정행위의 효과
- 흠이 있는 행정행위는 완전한 효력을 발생할 수 없다. 흠 있는 행정행위를 무효인 행위와 취소할 수 있는 행위로 구분하는 것이 일반적 견해이나 행정행위의 부존재를 흠의 한 효과로 논하는 견해도 있다.
4. 적용법령과 신뢰보호 등
(1) 처분시법의 적용
- 행정기과는 행정행위시의 법을 적용하여 행정행위를 행하여햐 하는 것이 원칙이다. 예를 들면, 허가의 신청 후 법령의 개정으로 허가기준이 변경된 경우 원칙상 신청시의 법령이 아닌 개정된 처분시의 법령이 적용된다. 법령의 소급적용은 원칙상 인정되지 않는다. 예를 들면, 법령 위반행위에 대한 제재처분의 경우 원칙상 법령 위반행위시의 법에 따라야 하며 법령 위반해위 후 개정된 법을 적용하여서는 안 된다. 그러나, 부진정소급적용은 엄밀한 의미에서 소급적용이 아니므로 가능하다. 부진정소급적용이라 함은 사실 또는 법률관계가 개정법령이 시행되기 이전에 이미 완성되거나 종결되지 않고, 계속되고 있는 경우에 당해 법령개정 이전의 사실 또는 법률관계에 개정법령을 적용하는 것을 말한다. 행정행위가 행해진 후의 행정행위의 근거가 된 법적 상황이나 사실적 상황의 변경은 당해 행정행위의 위법 또는 적법 여부에 영향을 미치지 않는다. 행정행위가 행해진 후의 사실관계나 법의 변경은 철회사유가 될 수 있을 뿐이다.
(2) 신뢰보호와 이익형량
- 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에는 그러한 국민의 신뢰보호를 보로하기 위하여 개정 법령의 적용이 제한될 수 있다고 보아야 한다. 부진정소급입법의 경우에 국민의 기득권과 신뢰보호를 위하여 필요한 경우에 경과규정을 두어야 한다.
(3) 신의성실의 원칙
- 행정청이 심히 부당하게 처분을 늦추고, 그 사이에 허가기준을 변경한 경우와 같이 신의성실의 원칙에 반하는 경우에는 개정 전의 법령을 적용하여 처분하여야 한다.
5. 복합민원에서의 적용법령
- 복합민원중 하나의 사업을 위해 여러 인·허가가 필요하고, 각각의 인·허가 담당 행정기관에 각각 신청하여야 하는 경우에 각 신청에 대하여 당해 신청의 대상이 된 인·허가요건의 충족 여부만을 판단하여 각 인·허가별로 인·허가를 하는 것이 원칙이다.
- 인허가의제가 되는 경우 허가신청에 따른 허가시 허가기관은 의제되는 인허가의 각각의 요건의 충족 여부도 판단하여야 한다.
Ⅱ. 행정행위의 부존재, 무효, 취소
1.행정행위의 부존재
(1) 의의 및 범위
- 행정행위의 부존재라 함은 행정행위라고 볼 수 있는 외관이 존재하지 않는 경우를 말한다. 행정행위가 성립요건을 충족하지 못한 경우 행정행위의 부존재를 인정할 수 있다.
(2) 부존재와 무효의 구별
1) 구별실익
- 무효인 행정행위는 무효선언을 구하는 취소소송의 대상이 되지만 부존재의 경우에는 그러한 소송이 인정되지 않는 점 및 무효인 행정행위는 전완이 인정되지만 부존재인 행정행위는 전환이 인정될 수 없다는 점에서 양자를 구별할 실익이 있다.
2) 구별기준
- 행정행위의 부존재와 무효의 구별기준은 행정행위의 성립요건의 충족 여부이다. 행정행위의 성립요건이 충족되지 못한 경우 행정행위는 부존재이며 행정행위가 성립하여 행정행위의 외관은 갖추었으나 행정행위의 윕ㅂ이 중대하고 명백하여 행정행위가 애초부터 효력을 발생하지 않는 경우가 무효이다.
2. 무효와 취소의 구별
(1) 무효와 취소의 구별실익
1) 항고쟁송에 있어서의 구별실익
- 현행 행정심판법이나 행정소송법은 무효인 행정행위와 취소할 수 있는 행정행위에 대한 항고쟁송의 방식을 달리 정하고 각각에 대하여 법적 규율울 달리하고 있다.
① 항고쟁송의 방식과의 관계
- 취소할 수 있는 행정행위의 경우에는 취소심판과 취소소송에 의해 취소를 구할 수 있고, 무효인 행정행위에 대하여는 무효확인심판과 무효확인소송에 의해 무효확인을 구할 수 있다. 무효인 행정행위에 대하여 무효선언을 구하는 취소송을 제기 할 수 있다.
② 행정불복제기기관과의 관계
- 취소쟁송을 단기의 제기기간내에 제기되어야 하나, 무효확인쟁송을 제기함에는 그러한 제한을 받지 아니한다. 무효선언을 구하는 취소소송에는 행정불복제기기간이 적용된다는 것이다.
③ 선결문제와의 관계
- 취소할 수 있는 행정행위는 당사자소송이나 민사소송에서 선결문제로서 그 효력을 부인할 수 없지만, 무효인 행정행위는 당사자 소송, 민사소송이나 형사소송에서 그 선결문제로서 무효를 확인받을 수 있다.
④ 사정재결 및 사정판결과의 관계
- 취소할 수 있는 행정행위에 대하여서만 사정재결, 사정판결이 인정된다.
⑤ 간접강제와의 관계
- 현행 행정소송법상 거부처분의 취소판결에는 간접강제가 인정되고 있지만, 무효확인판결에는 인정되고 있지 않다. 이는 입법의 불비이다.
2) 행정행위의 효력
- 무효인 행정행위는 행정행위가 애초부터 효력을 발생하지

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