조례제정권의 범위와 한계(例制定權의 範圍와 限界)

소개글

조례제정권의 범위와 한계(例制定權의 範圍와 限界)에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 序論
Ⅱ. 本論
1. 條例의 意義와 性質 (조례의 의의와 성질)
2. 條例의 機能과 種類 및 法的地位 (조례의 기능과 종류 및 법적지위)
3. 條例制定權의 範圍와 限界 (조례제정권의 법위와 한계)
4. 條例制定에 대한 國家의 統制 (조례제정에 대한 국가의 통제)
Ⅲ. 結論

본문내용

264). 구체적 위임을 정하는 헌법 제75조는 조례에는 적용되지 않는다고 보아야 한다.
법률로 형벌에 관한 사항을 조례에 위임함에 있어서는 구체적으로 조례에 위임하여야 하 며 罪刑法定主義에 위반하여서는 안 된다.
또한, 조례에 대한 위임은 조례의 성질상 일반적 위임도 가능하다. 따라서 현행 지방자 치법 제20조 제1항은 “지방자치단체는 조례로써 조례위반 행위에 대하여 1천만원 이하의 과태료를 정할 수 있다.”라고 조례에 의한 과태료의 제정을 일반적으로 위임하고 있는데 이규정은 헌법에 반하지 않는다고 본다. 박균성, 행정법강의, 박영사, 2004, 878~879면.
4. 條例制定에 대한 國家의 統制
위법 또는 부당한 조례에 대한 통제에는 여러 방법이 있다. 조례의 공포 전 통제와 공포 후의 통제가 있고, 행정적 통제와 사법적 통제가 있으며 여러 통제기관이 존재한다. 이하에서는 통제 기관에 따라 조례에 대한 통제를 논하기로 한다. 박균성, 행정법강의, 박영사, 2004, 883~884면.
(1) 地方自治團體의 長에 의한 統制
지방자치단체의 장은 지방의회의 의결이 월권 또는 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해 한다고 인정되는 때에는 그 의결사항을 이송 받은 날로부터 20일 이내에 이유를 붙여 재 의를 요구할 수 있는데(제98조 제1항), 지방자치법 제98조 제1항의 지방의회의 의결에는 조례안의 의결도 포함된다. 제1항의 요구에 대하여 재의의 결과 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의2이상의 찬으로 전과 같은 의결을 하면 그 의결사항은 확정된다(제98조 제 2항). 지방자치단체의 장은 제2항의 규정에 의하여 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 인 정되는 때에는 대법원에 소를 제기할 수 있다. 이 경우에는 제159조 제3항의 규정을 준용 한다(제98조 제3항). 현행법상 조례안의 재의결에 대한 무효화인 소송은 조례가 공포된 경 우에도 제기할 수 있다. 지방자치단체의 장이 제기하는 소송은 기관소송의 성질을 갖는다.
(2) 國家等의 監督機關에 의한 統制
국가 등 감독기관의 재의요구지시, 제소지시 및 직접제소(제159조)는 후술하기로 한다(지 방자치에 대한 국가의 통제 참조).
(3)法院에 의한 統制
가. 條例案再議決에 대한 無效確認訴訟
지방자치단체의 장, 행정자치부 장관 또는 시도지사에 의해 제거되는 위법한 조례안의 재의결에 대한 무효확인소송은 대법원에 제기된다.
조례안은 그 일부가 위법한 경우에 위법한 부분만의 일부취소는 불가능하며 그 경우에 는 조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 한다(대판1996.10.25, 96추107).
조례안재결무효확인소송은 조례에 대한 사전적 추상적 규범통재의 성질을 갖는다.
나. 條例에 대한 간접적(부수적) 統制
조례는 헌법 제107조 제2항에 의한 간접적 규범통제의 대상이 된다. 즉, 위법한 조례는 처분성을 갖지 않는 한 항고소송의 대상이 되지 않는다. 위법한 조례에 근거하여 내려진 처분에 의해 권익을 침해받은 경우에 권익을 침해받은 주민은 그 처분에 대하여 항고소 송을 제기하여 당해 항고소송에서 당해 처분의 위법사유로서 그 근거법규인 조례의 위법 을 주장할 수 있고, 항고소송의 수소법원은 전제문제가 된 조례의 위법을 확인할 수 있 다.
다. 항고소송
조례가 처분성을 갖는 경우, 즉 조례가 그자체로서 직접 국민의 권익에 영향을 미치는 경우에는 항고소송의 대상이 된다. 이 경우에 피고는 조례를 공포한 집행기관인 지방자 치단체의 장이 된다(대판 1996.9.20, 95누8003: 두밀분교폐교조례를 처분으로 본 사례).
(4) 憲法訴願
조례 자체에 의해 직접 기본권을 침해받은 자는 조례 자체에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있다(헌재 1994.12.29, 92헌마216).
Ⅲ. 結論
지금까지 우리나라에서는 지방자치의 운영과정에서 지방의회의 조례제정권의 범위와 한계를 둘러싸고 논란을 야기하는 조례의 제정 또는 개정의 입법조례가 계속 일어났고, 이에 대해 현행법의 해석을 둘러싸고 학계의 논쟁이 치열하게 일어났으며, 지방자치법의 몇몇 규정에 대한 위헌론도 대두되었다.
우리의 지방자치는 외형상 많은 진전이 있는 것으로 보이고는 있으나 아직도 진정한 지방자치의 실현을 가로막는 제도와 법률이 많이 남아 있는 것을 볼 수 있다. 이제 실질적인 지방분권의 좋은 기회를 맞고 있는 이때에 지방자치에 부합하는 명실상부한 자주법으로서 조례를 제정하기 위하여 진지한 자세를 가지고 조례제정권의 범위와 한계에 대해 논의해 볼 필요가 있다.
일본 지방자치법은 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 조례를 제정할 수 있도록 규정하고 있는데 반해 우리 지방자치법은 법령의 범위 안에서 조례를 제정하도록 하고 있고, 주민의 권리의무에 관한 사항이나 제재조항을 제정할 경우에는 반드시 법률에 의하게 함으로써 지방자치의 본질적인 침해를 하고 있다는 비난을 받고 있다.
그에 따라 당해 법률규정의 개정과 함께 개별법에서 각 사무에 대하여 조례를 제정할 수 있도록 위임 범위를 확대하거나 기관위임사무 및 국가사무의 축소를 통한 자치사무의 확대할 뿐 만 아니라 지방자치법에 정한 원칙과 기준에 의한 사무배분을 엄격하고 주민의 의견이 입법과정에 충분히 반영될 수 있도록 주민발안의 요건을 완화하는 등의 조치가 뒤따라야 할 것이다.
그리고 지방분권시대에 걸 맞는 조례제정권을 확보하기 위해서 기득권층, 입법자, 관계공무원, 지역주민의 의식변화도 중요한 관건이 될 것으로 본다.
국제화와 지방화에는 지방자치단체의 역활과 기능이 더욱 중요해지고 있음으로 지방자치단체가 주어진 책임을 원활히 수행할 수 있도록 그 권능의 범위와 한계를 명확히 해주어야 하겠다. 그러한 의미에서 조례제정이 지방자치가 발전할 수 있도록 올바르게 이루어져야 할 것이다.
<參考文獻>
박균성, 행정법강의, 박영사, 2004.
홍정선, 행정법원론(하), 박영사, 2001.
최창호, 연구논문 : 지방의회 조례제정권의 (條例制定權) 범위와 한계 ( Thesis : A Study on the Scope and Limit of Local Council`s Legislation of Ordinances ), 한국지방자치학회, 1994.

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