병역법 제3조 제1항 위헌소원 사건

목차

Ⅰ. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
나. 심판의 대상

Ⅱ. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
나. 관계기관의 의견(청와대 민원실 답변 www.sinmoongo.go.kr)

Ⅲ. 판　단
가. 적법성에 관한 판단
1. 청구인 능력
2. 공권력의 행사 불행사
3. 청구인적격으로서 기본권 침해의 자기관련성, 현재성, 직접성
4. 보충성 원칙
5. 권리보호의 이익이 있을 것
6. 청구기간
나. 본안에 관한 판단
1. 관련 기본권
2. 평등권 침해 여부
3.공무담임권의 침해여부
4. 결론

Ⅳ. 주 문

본문내용

도의 기본적 요소에 능력주의가 포함되는 점에 비추어 헌법 제25조의 공무담임권 조항은 모든 국민이 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장함을 내용으로 한다고 할 것이다. “공무원의 임용은 시험성적ㆍ근무성적 기타 능력의 실증에 의하여 행한다”고 규정하고 있는 국가공무원법 제26조와 “공개경쟁에 의한 채용시험은 동일한 자격을 가진 모든 국민에게 평등하게 공개하여야 하며……”라고 하고 있는 동법 제35조는 공무담임권의 요체가 능력주의와 기회균등에 있다는 헌법 제25조의 법리를 잘 보여주고 있다. 따라서 공직자선발에 관하여 능력주의에 바탕한 선발기준을 마련하지 아니하고 해당 공직이 요구하는 직무수행능력과 무관한 요소, 예컨대 성별ㆍ종교ㆍ사회적 신분ㆍ출신지역 등을 기준으로 삼는 것은 국민의 공직취임권을 침해하는 것이 된다.
다만, 헌법의 기본원리나 특정조항에 비추어 능력주의원칙에 대한 예외를 인정할 수 있는 경우가 있다. 그러한 헌법원리로는 우리 헌법의 기본원리인 사회국가원리를 들 수 있고, 헌법조항으로는 여자ㆍ연소자근로의 보호, 국가유공자ㆍ상이군경 및 전몰군경의 유가족에 대한 우선적 근로기회의 보장을 규정하고 있는 헌법 제32조 제4항 내지 제6항, 여자ㆍ노인ㆍ신체장애자 등에 대한 사회보장의무를 규정하고 있는 헌법 제34조 제2항 내지 제5항 등을 들 수 있다. 이와 같은 헌법적 요청이 있는 경우에는 합리적 범위안에서 능력주의가 제한될 수 있다. 헌재결 헌재 1999.12.23, 98헌마363(제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인)
(3) 병역법 제 3조 제1항의 공무담임권 침해여부
병역법의 입법 목적은 헌법 제 39조의 병역의 의무를 상세히 규정하고 함인데 헌법상 병역의 의무는 남녀 모두에게 주어진 의무임에도 병역법은 남성에 한해서만 일반사병으로 복무만을 규정하고 있다. 이러한 규정은 일반사병으로의 병역의무이행을 희망하는 여성에게 단순히 여성이라는 이유만으로 공무담임권을 제한하고 있다.
① 육군사관학교에 여성의 입학을 허용한 이래에 공직수행능력에 관하여 남녀간에 생리적으로 극복할 수 없는 차이가 있는 것이 아니므로 공직자선발에 있어서 적성ㆍ전문성ㆍ품성 등과 같은 능력이 아니라 성별을 기준으로 공직취임의 기회를 박탈하는 것은 명백히 불합리한 것이어서 헌법적으로 그 적정성을 인정받을 수 없다. 헌재결 헌재 1999.12.23, 98헌마363(제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인)
남성의 경우에는 일반사병으로 복무함을 의무화하고 선택에 따라서 부사관 및 장교로 복무가 가능하지만 여성의 경우 부사관 및 장교의 경우에만 지원에 의해서 복무를 할 수 있지만 남성에 비해 높은 경쟁률 및 적은 선발 인원 등으로 인해 진입장벽이 높으며 남성의 경우 육,해,공군으로 선택적 지원이 가능하며 직별 및 지역에 대한 선택이 부분적으로 가능함에도 여성에게는 지원가능성 조차 차단되어있다.
② 병역법 제 3조 제1항에 의한 공직취임권의 제한은 위 평등권침해 여부의 판단부분에서 본 바와 마찬가지 이유로 그 방법이 부당하고 그 정도가 현저히 지나쳐서 비례성원칙에 어긋난다.
③ 결론적으로 병역법 제 3조 제1항은 여성이라는 이유로 여성의 공직취임권을 지나치게 제약하는 것으로서 헌법 제25조에 위배되고, 이로 인하여 청구인들의 공무담임권이 침해된다.
4. 결론
그렇다면 병역법 제 3조 제1항은 청구인들의 평등권과 공무담임권을 침해하는 위헌인 법률조항이다.
Ⅳ. 주 문
병역법 제 3조 제1항은 여성의 경우에 지원에 의해서도 일반적인 사병으로의 복무가능성을원천적으로 차단하고 있으므로 청구인의 평등권 및 공무담임권을 침해한다. 하지만 위헌결정을 하게 되면 현실적으로 여성을 위한 군부대 시설 및 모집절차 등이 마련되지 않고 사회적 혼란을 가져올 우려가 있으므로 헌법불합치 결정을 하고 입법자들이 이를 개선할 때까지 잠정 적용하도록 한다.
[참조자료]
남녀평등한 병역의무화 실천하는 외국 사례..
[독일]
9개월복무,월급30만원,가산점및 가족생계비외 다양한 해택을 주는 독일은 1999년, 알랙산더 도리(20)가 여자도 군대 가라며 위헌 소송을 냈다.
2000년, 유럽 최고의 기관인 '유럽 사법재판소'까지 올라가게 됐으나, 유럽 사법재판소 마저 판단을 보류했다. 여자를 군대 보낼순 없고, 남자만 군대 가는것도 불평등하기 때문이다.
독일은 앞으로 여성에게도 징집을 하거나, 모병제로 전환하려는 전망이다.
[프랑스]
군복무자에게 다양한 해택을 주는 프랑스는 남자들만 가는 10개월의 군대를
여성에게도 의무를 부과 했으나, 군인 수요가 적어지면서 직업군인제로 바꾸었다.
[스위스]
스위스에선 의무병제도가 군대로부터 여성을 배제하는 것뿐만 아니라,
사회 속에서 여성을 차별하는 기본적인 제도라 비판하며,
스위스 여성단체에서 여성들도 군대를 보내달라며 시위를 했다.
[대만]
남자만 군복무를 하는것이 불평등하다고 하자, 직장여성들에게 세금을 거둬
군인에게 월급 50만원을 지급하며, 가산점및 가족생계비외 다양한 해택을 준다.
[말레이시아]
말레이시아는 내년부터 지원병제도에서 남녀공동 병역의무제로 전환한다.
남녀모두 18세가 되면 6개월간 의무적으로 군복무를 해야한다.
남녀공동 병역의무제는 예산 마련과 훈련소등 수용시설 준비를 위해 시간이 필요
하기 때문에 2004년부터 실시하기로 결정했다고 나지브 툰 라작 국방장관이 전했다.
[쿠바]
중앙아메리카에서 두번째로 큰 나라인 쿠바는 남녀공동 병역의무제를
채택하고 있다. 남녀모두 평등하게 17세가 되면 병역의 의무를 이행하게 된다.
[스웨덴]
북유럽 강국 스웨덴은 남자만 가는 군대를 2000년 정부에서
남녀공동 병역의무제를 도입하자고 제안하였고, 지금까지 논의가 진행중이다.
남녀평등 이외 출산률 저하로 징병대상 감소가 원인인것으로 추정된다.
[이스라엘]
2002년 남자3년 여자 2년이던 복무기간을 여성계에서 남성과 군복무를
똑같이 해줄것을 강력한 요구로 정부에서 여성의 군복무를 3년으로
늘일것을 검토하다가 개인 및 국가의 여러가지 손실을 고려해서
남녀모두 2년6개월로 개정했다.

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병역법,   위헌,   소원