사실인 상관습과 상사관습법의 비교

소개글

사실인 상관습과 상사관습법의 비교 에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 상법의 법원의 의의
Ⅱ. 상사제정법
1. 상법전
2. 상사특별법령

Ⅲ. 상사조약

Ⅳ. 상관습법
1. 의 의
2. 상관습법의 특성
3. 상관습법의 예
4. 상관습법의 적용
5. 상관습법의 적용순위

Ⅴ. 상사자치규정
1. 문제의 소재
2. 학설의 대립
3. 결론

Ⅵ. 보통거래 약관
1. 보통거래 약관의 의의
2. 보통거래약관의 성립 형태
3. 보통거래약관의 경제적 기능과 규제의 필요성
4. 보통거래약관의 구속력의 근거

Ⅶ. 상사판례법
1. 상사판례법의 의의
2. 판례의 법원성 인정 여부

Ⅷ. 상사학설

Ⅸ. 조리
1. 조리의 의의
2. 조리의 법원성 인정 여부

본문내용

밝혀진 이론이나 법칙이라고 정의할 수 있다. 영미법계에서는 선례구속의 원칙에 따라 판례를 통하여 나타난 법원칙을 법원으로 인정하므로 이를 판례법이라고 할 수 있는 반면에 우리나라를 포함한 대륙법계 국가에서는 상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 한하여만 하급심을 기속할 뿐 앞의 판결의 법원성을 정면으로 인정하고 있지 않으므로 상사판례를 법원으로 볼 것이냐에 대하여 견해의 대립이 있다.
2. 판례의 법원성 인정 여부
상사판례의 법원성을 인정할 것인지 여부에 대하여 다수설은 선례구속력을 인정하는 명문의 규정이 없다는 이유로 부정하나 법원의 판결이 성문법 또는 관습법에 대하여 수정적, 창조적 작용을 하면 이에 대하여 법원성을 인정할 수 있다는 입장도 있다.(정찬형) 우리나라의 경우 종전의 판례와 다른 판결을 할 수 있고 이것이 상고의 이유가 되지 않는 점에 비추어 볼 때 상사판례의 법원성은 부정된다고 보아야 할 것이다.
Ⅷ. 상사학설
상사학설은 상사에 관한 유력한 학자의 학설을 말하는 것으로 이것이 상법의 법원이 되는가에 대하여는 이를 인정하는 견해도 있으나 상사학설이 간접적으로 성문법의 해석에 영향을 미치기는 하지만 같은 사항에 대하여 둘 이상의 학설이 대립할 때 어느 설을 택하여 규범성을 인정할 것인가 하는 어려운 문제가 있으므로 그 법원성을 인정하기는 곤란하다.
Ⅸ. 조리
1. 조리의 의의
조리는 사물의 도리를 말한다. 다시 말하면 건전한 사회인의 절대다수가 인정할 것으로 생각되는 객관적인 원리 또는 법칙으로서, 사회통념, 사회적타당성, 사회질서, 신의성실, 정의, 형평 등 각종의 표현에서 떠올릴 수 있는 개념이다. 이러한 조리는 실정법과 계약의 해석에 있어서 기준이 되는 것은 물론 이와 별도로 재판에 있어서 적용할 법이 없는 경우에 재판의 준거가 된다.
2. 조리의 법원성 인정 여부
법의 흠결시에 조리에 의하도록 한 민법 제1조가 조리의 법원성을 인정한 것이냐 여부에 대하여 견해가 대립된다.
(1) 인정설
이는 법관은 적용할 법이 없다고 하여 재판을 거부할 수 없는 것으로서 민법 제 1조는 조리의 법원성을 명문으로 인정하고 있다는 입장이다.
(2) 부정설
민법 제1조는 조리의 법원성을 인정한 것이 아니라 법 흠결시의 재판의 준거가 됨을 밝힌것에 불과하며, 조리는 자연법적인 존재로서 일종의 이념이므로 법원의 의미를 법의 존재형식이라는 경험적 실재적 뜻으로 보면 이념으로서의 조리는 법원이 될 수 없다고 한다.
(3) 결 론
생각건대 조리가 추상적인 원리에 지나지 않고 경험적 실재가 아니라는 이유로 법원으로 보기 어렵다는 주장은 납득하기 어렵다. 성문의 법규와 같은 경험적 실재로서의 법원들은 모두 조리를 구체화한 것이고, 민법 제1조는 사회생활에 필요한 모든 규범을 실정법화라 수 없다는 불완전성을 전제로, 법 흠결시에 법관에 의한 보충적 입법권의 근거로서의 조리의 법원성을 선언해 둔 것이라고 보아야 할 것이다. 대법원은 조리가 재판의 준거가 될 수 있다는 점은 명시하고 있으나 법원성을 인정하는지 여부에 대하여는 명확하지 않다.

키워드

사실인,   상관습,   상사