공소권 남용 이론

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공소권 남용 이론에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 공소권 남용 이론 검토

1. 문제의 소재
2. 소추재량권과 공소권남용론의 주장배경
3. 공소권남용론의 계수사적 검토
(1) 미국의 경우
(2) 일본의 경우
4. 학설과 판례의 태도 검토
(1) 긍정설
(2) 부정설
(3) 판례의 태도
(4) 검토 및 결론

Ⅱ. 공소권남용의 유형 및 효과

1.악의의 분리기소와 공소권남용
(1) 의의
(2) 분리기소의 공소권남용 인정 여부
　1) 외국의 입법례
　　① 미국의 경우
　　② 독일의 경우
　2) 우리 학설의 태도
　3) 판례의 입장
4) 검토
(3) 악의의 분리기소에서 공소권남용의 판단기준
　1) 이중위험기준설
　2) 권리남용설
　3) 실질적기준설
　4) 검토

2. 위법한 수사에 의한 기소와 공소권 남용
(1) 의의
(2) 위법한 수사에 의한 기소 시 공소권 남용의 인정여부
1) 부정설
2) 긍정설
3) 검토

3. 무혐의결정 이후 동일사건에 대한 공소제기와 공소권남용
(1) 의의
(2) 무혐의 결정이후 동일사건에 대한 공소제기가 공소권 남용에 해당하는지 여부

4. 차별기소와 공소권남용
(1) 의의
(2) 차별기소에 관한 외국의 입법례
(2) 차별기소의 효과
1) 실체판결설
2) 공소기각판결설
3) 판례
4) 검토
(3) 우리나라 판례의 입장

5. 보복기소와 공소권남용
(1) 의의
(2) 외국의 입법례
(3) 평가

6. 혐의없는 범죄사실의 공소제기
(1) 의의
(2) 혐의 없는 범죄사실의 공소제기의 효과
1) 무죄판결설
2) 공소기각설
3) 검토

7. 기소유예해야 할 사건에 대한 공소제기
(1) 의의
(2) 기소유예 해야 할 사건에 대한 공소제기의 효과
1) 유죄판결설
2) 면소판결설
3) 공소기각판결설
4) 검토

Ⅲ. 공소권남용의 인정요건

1. 공소권남용에 관한 대법원판례요지와 공소권남용의 요건에 대한 해석론
2. 공소권남용의 객관적 요건
3. 공소권남용의 주관적 요건
(1) 공소권남용의 주관적 요건을 부정하는 입장
(2) 공소권남용의 주관적 요건을 긍정하는 입장
　1) 의도적 요소를 요구하는 입장
　2) 고의 또는 과실의 요구하는 입장
(3) 검토
4. 소결

IV. 결론

V. 여론 - 불평등상태의 제거

1. 불평등상태를 제거하는 두 가지 방법
2. 기소상태로의 평등을 실현하기 위한 현행법상의 방법

본문내용

이 되어 배척된다. 이때 공소제기의 객관적 모습에서 주관적 요건이 추정되고 공소권남용이 추정된다. 주관적 요건의 추정은 검사가 그러한 기소를 하기에 이른 다른 목적이나 의도 등을 입증하지 않는 한, 깨지지 아니한다.
IV. 결론
앞서 살펴본 바와 같이 불평등기소는 공소권남용의 유형으로 볼 수 없다. 그러므로 대상판례의 경우 공소권남용의 객관적 요건을 충족한다고 할 수 없으므로 결과적으로 판례의 결론은 타당한 것으로 생각된다. 그러나 그 이론 구성에 있어서 공소권남용의 해당여부에 관한 명확한 요건제시, 특히 판례가 민법상 권리남용여부를 판단함에 있어서와 같이 객관적 요건과 주관적 요건으로 나누어 판단하는 것이 필요해 보인다. 본 판시사항에 의하면 공소권남용의 인정에 있어서 주관적 요건은 필요하지 않은 듯한 인상을 주기도 하지만, 앞서 논증한 바와 같이 공소권남용을 인정함에 있어 주관적 요건은 반드시 검토되어야 한다고 본다.
V. 여론 - 불평등상태의 제거
1. 불평등상태를 제거하는 두 가지 방법
대상판례와 같이 비슷한 범죄의 혐의를 받고 있는 자들 가운데, 일부만이 공소가 제기된 경우 객관적인 불평등 상황이 존재하는 것은 사실이다. 이때 이러한 불평등상태를 극복하기 위한 방법으로 대상판결에서 피고인이 주장했던 것처럼, 자신에 대한 기소를 종료하도록 하여 범죄 혐의를 받는 모든 사람이 기소되지 않는 상태로 평등하게 만드는 것과, 이와 반대로 비슷한 범죄의 혐의를 받는 다른 사람들을 기소하도록 하여 기소된 상태로 평등하게 만드는 것을 생각할 수 있다. 전자가 불가능함은 앞서 밝힌 바이고, 후자의 경우 어떠한 방법이 가능한 지 검토할 필요가 있다.
2. 기소상태로의 평등을 실현하기 위한 현행법상의 방법
일반적으로 범죄 혐의를 받는 사람들을 검사가 기소하게 하는 방법으로, 수사기관에 혐의자를 고소 또는 고발하는 것을 생각할 수 있다. 검사가 고소 또는 고발에 응하여 공소를 제기한다면, 이로서 기소된 상태로의 평등이 이루어지게 될 것이다.
만일, 검사가 이들에 대해 불기소처분을 할 경우에는, 이에 대한 불복방법으로 재정신청 재정신청이란 재판상의 준기소절차라고도 하며 형사소송법 제260조 제1항에 따라 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대하여 고소 또는 고발한 자가 불기소처분에 불복하는 방법이다.
과 검찰청법 제10조에 의한 항고·재항고 검찰청법 제10조 (항고 및 재항고) ①검사의 불기소처분에 불복이 있는 고소인 또는 고발인은 그 검사가 속하는 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청검사장에게 항고할 수 있다. 이 경우 당해 지방검찰청 또는 지청의 검사는 항고가 이유있다고 인정하는 때에는 그 처분을 갱정하여야 한다.
②고등검찰청검사장은 제1항의 항고가 이유있다고 인정하는 때에는 소속 검사로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 불기소처분을 직접 갱정하게 할 수 있다. 이 경우 고등검찰청 검사는 지방검찰청 또는 지청의 검사로서 직무를 수행하는 것으로 본다. <신설 1997.12.13>
③제1항의 항고를 기각하는 처분에 불복이 있는 항고인은 그 검사가 속하는 고등검찰청을 거쳐 서면으로 검찰총장에게 재항고할 수 있다. 이 경우 당해 고등검찰청의 검사는 재항고가 이유있다고 인정하는 때에는 그 처분을 갱정하여야 한다.
④제1항 및 제3항의 규정에 의한 항고 및 재항고는 형사소송법 제258조제1항의 규정에 의한 통지 또는 항고기각결정통지를 받은 날로부터 30일내에 하여야 한다. 다만, 항고인에게 책임이 없는 사유로 인하여 그 기간내에 항고 또는 재항고하지 못한 것을 소명하는 때에는 그 기간은 그 사유가 해소된 때로부터 기산한다. <개정 1997.12.13>
⑤제4항의 기간을 경과하여 접수된 항고 또는 재항고는 기각하여야 한다. 다만, 새로이 중요한 증거가 발견된 경우에 고소인 또는 고발인이 그 사유를 소명한 때에는 그러하지 아니하다. <개정 1995.1.5, 1997.12.13>
⑥형사소송법 제260조의 규정에 의한 재정신청을 한 때에는 제1항의 규정에 의한 항고를 하지 못한다. 다만, 재정결정전에 그 신청을 취소한 때에는 제4항의 기간내에 다시 항고할 수 있다. <개정 1997.12.13>
⑦항고인이 재정신청을 한 때에는 그 항고는 취소된 것으로 본다.
를 거쳐 불기소처분을 시정할 수 있을 것이다. 만일 이러한 모든 시도에도 불구하고 불기소처분이 유지된다면, 최후의 경우 헌법소원을 통해 기소를 이끌어 내는 것도 가능하나, 헌법재판소는 고발인에게 헌법소원의 자기관련성을 부정하여 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원을 인정하고 있지 않으므로 고발인의 경우는 헌법소원을 통해 불기소처분을 시정할 수 없다. 헌법재판소 1989.12.22. 결정, 89헌마145
이상의 방법을 통해 다른 혐의자에 대한 기소가 이루어진다면, 기소상태로의 평등이 실현될 것이다.
참고자료
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배종대이상돈, 형사소송법, 2004
백형구, 형사소송법강의, 2001
심희기, 형사소송법, 2004
이재상, 형사소송법, 2001
임동규, 형사소송법, 2004
정웅석, 형사소송법, 2005
차용석, 형사소송법, 2004
2. 논문
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오시영, “검사의 공소권남용에 대한 고찰”, 2001
김재봉, “공소권남용과 주관적 요건”, 「형사판례연구」 제9권, 2001
신동운, “항소심판결 선고후의 누락사건에 대한 공소제기와 공소권남용”, 1996
정진영, “공소권남용론에 관한 비판적 고찰”, 「숭실대학교 법학논집」, 제12집, 2000
백형구, “악의의 분리제소와 공소권의 남용”, 2001
이재상, “공소장일본주의와 공소권남용”, 「고시계」1997. 5.
심희기, “검사의 자의적인 공소권행사의 의미”, 1995
심희기, “공소권남용이 되는 검사의 자의적인 공소권행사의 요건”,「고시연구」2000. 4.
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서보학, “판결확정후 그 범행수단인 행위의 추가기소와 확정판결의 기판력”, 「법률신문」, 제2891호
이은모, “공소권남용론에 대하여”, 「형사법연구」,제11호, 1999

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