형벌이론

목차

제1절 절대적 형벌이론(응보형주의)
제2절 상대적 형벌이론(목적형주의)

죄형법정주의
제1절 죄형법정주의의 의의 및 법적 근거
제2절 죄형법정주의의 고전적․현대적 사상적 기초
제3절 죄형법정주의의 형식적 내용

형법의 기능
Ⅰ. 관습형법의 금지(법률주의, 성문법주의)
Ⅱ. 명확성의 원칙
Ⅲ. 소급효금지의 원칙
Ⅳ. 유추해석의 금지의 원칙
제4절 죄형법정주의의 실질적 내용

죄형법정주의

본문내용

요청은 무시되어 버릴 것이다. 그러므로 막연하고 명확성이 없는 법규는 적정한 법률이라고 할 수 없고 형법의 보장적 기능을 해하는 점에서 죄형법정주의에도 위반된다는 주장이 명확성의 원칙이다.
근대적 죄형법정주의는 오늘날 문자 그대로 타당할 수는 없다. 입법적 국면에서 볼 때 법규정이 복잡한 현실에 대응하여 개괄화(槪括化)하는 경향이 생겨나고 양형(量刑)에 있어서도 법관의 재량권은 점차 확대하여 가는 추세에 있다. 또한 응보형주의(應報刑主義)에서 교육형주의(敎育刑主義)로의 전환은 법관의 행동 제한을 완화시킨다. 이러한 여러 요소들은 죄형법정주의의 의의와 이념, 그리고 기능에 재고를 요청하고 있다.
☆한시법☆
1. 의의
1) 한시법의 의의
최협의설 :형벌법규의 실효 후에도 종전의 행위는 처벌한다는 취지를 明文으로 규정한 법 률 추급효 인정여부가 논란의 대상이 될 수 없다.
협의설(다수설) : 일정한 유효기간을 직접 명시하여 제정된 법률
광의설 : 협의의 한시법 외에 특별한 일시적 사정에 대처하기 위하여 제정된 법률도 포함
2) 한시법 이론: 유효기간이 정해져 있어 미리 폐지가 예상되어 있는 법률에 관하여는 폐지전의 행위에 대해 행위시법의 추급효(X 소급효)를 인정해야 한다는 이론, 즉 한시법의 유효기간이 만료된 경우 외형상으로는 재판시법에 포함되는 듯이 보이나, 정책상 재판시법( 1 제2항 )을 적용할 수는 없고, 행위시법( 1 제1항)을 적용해야 한다는 이론
2. 한시법의 추급효 인정여부 (한시법의 효력)
A. 추급효 부정설: 추급효를 인정하는 명문규정이 없는 한 유효기간이 경과함과 동시에 한시법은 실효되므로 「처벌할 수 없다」 죄형법정주의에 충실(다수설)
B. 추급효 인정설 : 명문규정이 없더라도, 유효기간의 경과 후에 유효기간 중의 위법행위를 「처벌할 수 있다」. 법의 실효성 강조
C. 동기설 (판례) : 한시법을 광의로 이해하고, 법률개폐의 이유가 제1항 행위의 가벌성에 대한 법률적 견해의 변경이면 추급효를 부인(처벌불가), 제2항 사실관계의 변경이면 추급효 인정(處罰 可).
3. 판례의 동기설
[판례] 형법 1 제2항 의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이론의 변천에 따라 과거에 있어서 범죄로 본 행위에 대한 현재의 평가가 달라짐에 따라 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용되어야 하고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위를 현재로서 관찰하여도 행위당시의 행위로서는 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하여도 그에 대한 형이 폐지된 것이라는 할 수 없다(대판 1984.12.11, 84도413).
정책의 변경 때문에 법령이 개폐되었다 하더라도 법적견해의 변경이 아닌 한 추급효는 인정된다.
[판례] 법적 견해의 변경 (추급효 부정 처벌X : ) : 제1항 축산물가공처리법시행규칙이 식육점 경영자가 사전검사를 받아야 할 대상에서 犬肉을 판매목적으로 진열한 행위를 삭제한 것, 제2항 계양법 시행령이 화학용 부피계에 대하여 검정제도를 폐지한 것, 제3항 소규모(바닥면적 300 미만)의 종교집회장의 용도변경에는 허가를 요하지 않는다는 취지의 건축법규정의 개정은, 특별히 용도변경의 허가를 받지 않아도 되는데 이를 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는데서 나온 반성적 조치라고 보아야 한다(대판 1992.11.27, 92도2106).
[판례] 사실관계의 변경 (추급효 인정 처벌O) : 제1항 에너지이용합리화법 시행규칙이 동력자원부장관의 지정을 받아야 할 열사용기자재 중 온수보일러에서 가스용을 제외한다고 규정한 경우, 제2항 계엄포고령이 해제된 경우 계엄령해제는 사태에 따른 호전조치일 뿐, 계엄령이 부당하다는 반성적 조치에서 나온 것이 아니므로, 계엄중의 계엄포고위반의 죄는 계엄해제 후에도 행위시의 법령에 따라 처벌되어야 한다(81도1045), 제3항 도로운송차량법 시행규칙의 자동차점검정비기간을 길게 개정한 경우 자동차제조기술의 고도화, 도로사정의 진전 등이라는 법률이념 아닌 사정의 변천에 따라 그 필요에 대응하기 위하여 법령을 변경한 것에 불과하다(79도2953). #11780; 도로교통법의 운전자준수사항에서 운전자의 부당요금징수를 삭제한 경우, #11781; 공산품품질관리법에 의한 공업진흥청의 품질검사지정상품에서 제외한 경우, #11782; 유자차의 성분배합기준에 대한 고시가 제조업자의 자율에 맡기도록 변경된 경우, #11783; 수입식품의 유통기한의 표시를 자율화하도록 식품위생법령이 변경된 경우
☆형법의 기능☆
1. 규범적 기능 (규제적 기능)
국가의 규범적 평가를 밝히는 기능(행위규범 및 재판규범으로서의 기능). 기장 근본적 기능으로서 다른 기능은 여기서 파생된다.
2. 보호적 기능
(1) 법익보호: 결과적 측면의 고려. 어떤 가치를 법에 의하여 보호할 것인가는 입법정책의 문제(형벌보충성의 원칙, 비범죄화의 요청)
법익침해가 없는 범죄는 있을 수 없다.
보충성의 원칙: 형법은 형법이외의 다른 수단으로는 법익보호가 불가능한 경우에 최후의 수단으로 적용되어야 한다는 원칙 ( 형법의 단편적 성격, 비례성의 원칙)
(2) 사회윤리적 행위가치의 보호: 행위적 측면의 고려. Welzel의 인적불법론
3. 보장적 기능 (Magna Carta적 기능)
형법이 국가형벌권의 한계를 명확하게 하여 자의적인 형벌로부터 국민의 자유와 권리를 보장하는 기능 (죄형법정주의를 근본원리로 삼는 기능)
1. 시민의 자유의 마그나 카르타( Maihoper) : 형법에 규정된 이외의 행위는 처벌하지 않는다.
2. 범죄인의 마그나 카르타(Liszt) : 범죄인이라도 형법에 정해진 형벌 이외의 부당한 처벌을 받지 않는다.
4. 사회보호적 기능 (질서유지기능)
범죄에 대해 사회질서를 유지·보호하는 기능(특히 보안처분)
일반예방기능(일반인의 범죄 억제), 특별예방기능(범죄인의 재범의 위험성을 제거하여 사회복귀를 촉진하는 기능)

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