이혼위자료청구권에 관한 소고

목차

Ⅰ. 서 언

Ⅱ. 이혼위자료청구권의 법률적 성질

Ⅲ. 이혼위자료청구권의 내용

Ⅳ. 이혼위자료와 관련된 문제

Ⅴ. 결 언

본문내용

求權은 婚姻이 파탄되고 離婚請求가 행하여진 때에 이미 발생한다고 하는 견해이다. 따라서 離婚請求 당사자의 신청에 의하여 送狀送達日 다음날부터 遲延損害金이 발생한다고 한다. 大法院判例 역시 離婚慰藉料請求權은 離婚時點에서 확정, 평가되고 離婚에 의하여 비로서 창설되는 것은 아니라고 한다
) 大判 1993. 5. 27, 宣告 92므143.
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2. 離婚判決確定日 또는 그 翌日說
不法行爲로 인한 損害賠償請求權이 不法行爲時로부터 遲滯에 빠진다고 할 때에, "不法行爲時"라고 하는 것은 "違法行爲時"가 아니고 "損害發生時"라고 해석하는 學說이다. 離婚慰藉料는 이혼을 하지 않을 수 없게 된 것, 즉 離婚이 成立되어야 비로소 不法行爲라고 평가되므로 그 遲延損害金의 기산일도 이혼을 한 때, 즉 離婚判決確定日 다음날부터 起算하는 것이 이론적으로 타당하다고 한다
) 郭潤直, 債權總論, 124面; 大判 1966. 10. 21, 64다1102; 大判 1971. 6. 8, 70다2401.
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「4」 假執行宣告의 與否
遲延金의 起算日에 관한 學說의 논리적 귀결로서, 離婚判決이 확정되었을 때 不法行爲가 있었다고 보는 견해에서는 離婚慰藉料에 대한 假執行宣告를 붙일 수 없지만, 婚姻關係가 破綻되었을 때 不法行爲가 있었다고 보는 입장에서는 離婚慰藉料의 支給을 명하는 판결에 假執行宣告를 붙일 수 있을 것이다.
「5」 消滅時效의 起算日
離婚慰藉料請求權의 消滅時效 起算日은 離婚成立時부터라고 한다. 그 이유는, 配偶者 일방의 有責行爲로 인하여 혼인관계가 파탄되어 정신적 고통을 이유로 그 손해배상을 청구하는 때에는, 그 손해는 離婚이 성립되어야 비로소 評價할 수 있을 것이며, 이혼이 될 것인지의 여부가 확정되지 아니한 동안에는 그 손해를 알 수 없을 것이고 또한 離婚을 命하는 판결이 확정되어야만 상대방의 行爲가 不法行爲가 될 것이므로, 이로서 損害의 발생을 확실하게 알 수 있게 된다는 것이다
) 日本最高判 昭和 46.7.23( 民集 第25卷 第5號 制805項).
. 따라서 離婚판결이 확정된 때로부터 消滅時效가 진행된다
) 朴淳成, 前揭論文 534面 參照.
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「6」 離婚慰藉料請求權의 讓渡 및 相續
離婚慰藉料請求權을 제3자에게 양도할 수 있는가? 이것은 離婚慰藉料請求權의 성격을 어떻게 보느냐에 따라 결정될 문제이다. 즉 一身專屬權인 離婚慰藉料請求權이 行使上의 一身專屬權인지, 아니면 歸屬上의 一身專屬權인지를 규명하여야 한다.
判例에 의하면, 離婚慰藉料請求權은 원칙적으로 一身專屬的 권리로서 讓渡나 相續 등 승계가 되지 않는 權利이지만, 이는 단지 行使上 一身專屬權일뿐 歸屬上 一身專屬權은 아니라고 한다. 따라서 離婚慰藉料請求權者가 위자료의 지급을 청구하는 소송을 제기하여 請求權을 행사할 意思를 외부적. 객관적으로 명백히 하였다면 讓渡나 相續 등 승계가 가능하다고 하고 있다
) 大判 1993. 5. 27, 92므143 判決.
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「7」 離婚慰藉料支給과 債權者取消權
離婚慰藉料의 支給이 詐害行爲가 되어 債權者取消權의 대상이 되는가? 1990년 11월 23일자의 大法院判決에서 이를 긍정하고 있다
) 大判 1990. 11. 23, 90다카24762, 공보 제888호, 176面.
. 즉, "債權者가 남편(債務者)을 상대로 損害賠償債權을 보전하기 위하여 1988년 8월 24일 債務者 소유의 부동산에 대하여 가압류결정을 받았다. 그런데 남편은 위 가압류결정 하루 전날 그 妻와 합의이혼을 하고 慰藉料 및 子女 養育費 명목으로 그의 유일한 재산인 不動産을 妻에게 무상양도하였다면, 이는 債務者는 그 讓與行爲로써 자신이 無資力에 빠지게 되어 債權者를 害한다는 사실을 인지하고 있었다고 보아야 할 것이며, 이러한 양여행위는 債權者에 대한 사해행위가 되고, 수익자인 妻가 善意라고 인정할 증거가 없다면, 債權者는 위 양도행위를 취소할 수 있다"고 판결하고 있다.
Ⅴ. 결언
1990년 改正 民法에 규정된 財産分割請求權制度는 離婚給付에 관하여 많은 변화를 가져왔다. 종래에는 주로 有責行爲로 인한 離婚에 대하여 責任없는 배우자가 有責配偶者에 대하여 단지 離婚慰藉料를 청구할 수 있을 뿐이었다. 그러나 법조실무계에는 有責行爲에만 초점을 두었기 때문에, 兩當事者 사이에 책임없는 事由로 이혼을 하는 경우 또는 無責離婚의 경우에는 離婚慰藉料를 청구할 수 가 없었다. 비록 上記에서 언급한 財産分割請求權制度가 신설되었다고 하더라도, 아직 이 제도를 원용하는 경우보다 계속해서 離婚慰藉料請求制度가 친숙하게 느껴지고 있는 실정이다.
離婚慰藉料請求權을 어떻게 이해하여야 하는 점에 관하여 명백한 견해를 도출할 수가 없다. 즉, 離婚慰藉料의 槪念 자체에 관하여 통일된 견해를 발견할 수 없다. 個別的 有責行爲에 의한 정신적 손해에 대한 금전적 보상만을 의무하는지 아니면, 離婚 그 자체로 인한 정신적 고통에 대한 金錢的 補償만을 의미하는지, 또는 兩者를 포함하는 개념으로 이해하여야 하는지가 불분명하다. 지금까지 우리나라의 판례들은 이러한 개념을 구별하지는 않고 통합적인 의미로 사용하고 있는 듯하다. 학설 역시 約婚解除로 인한 損害賠償請求權의 규정이 準用된다는 정도로 언급하고 있는 실정이다.
최근에는 離婚慰藉料請求權을 債務不履行責任으로 보는 견해가 있는가 하면, 離婚 그 자체로 인한 정신적 고통만을 離婚慰藉料로 보고 민법 제806조에 의한 法定責任이라는 견해도 제시되고 있다. 우선 무엇보다 離婚慰藉料는 離婚으로 인하여 사회적 평가의 저하, 결혼생활에 대한 기대감의 침해, 장래의 생활불안, 자녀와의 헤어짐으로 인한 고통 등등으로 離婚 그 自體로 인한 精神的 苦痛이라고 한정하여야 할 것이다. 따라서 개별적 유책행위로 이혼하는 경우에는 不法行爲로 인한 損害賠償을 청구하는 방향으로 이론을 전개하며, 離婚 그 자체로 인한 정신적 苦痛에 대한 賠償責任은 민법 제806조를 별도의 根據條文으로 두고 있는 입법취지를 살리는 것이 보다 理論的으로 타당할 것으로 보인다.
그러나 實際的으로는 당사자의 개개의 有責行爲가 쌓여서 결국 離婚으로 이어지게 되고, 이혼을 이유로 위자료를 청구하는 것이 일반적이므로 전체를 포괄하여 1개의 不法行爲로 보는 것이 실무적 감각에 부합할 것이다.

키워드

이혼위자료,   청구권,   손해배상,   피해재,   위법행위