과실범론체계의 재구성

소개글

과실범론체계의 재구성에 대한 보고서 자료입니다.

목차

I. 서

II. 과실의 개념

III. 과실범의 체계적 구성

IV. 기타 관련문제 / 과실범의 처벌과 행정범

본문내용

된다.
4. 주관적 구성요건요소로서의 과실의 기타 장점들
여기서 취하고 있는 견해의 더 나아간 장점으로는 구체적 행위자가 평균인 이상의 예견(회피)능력을 소유하고 있었다면(예컨데 숙련된 경주용 자동차선수의 사고회피능력, 행위자가 지니고 있는 특수한 능력 등), 설사 객관적으로는 예견불가능하더라도 그 행위상황에서 자신의 최선을 다하지 아니한 경우에도 과실불법을 성립시킬 수 있게 된다는 점을 들 수 있겠다. 반면에 통설의 입장에서 객관적 과실인정의 장점으로 내 세우는 논거, 즉 특별한 주관적 능력자에게 지나치게 높은 요구를 하는 것을 막을 수 있다는 주장도 현재의 객관적 귀속론의 관점에서 보면 다소 부정확한 것으로 밝혀진다. 즉 객관적 예견가능성은 객관적 귀속론상의 허용되지 아니한 위험의 한계설정을 위한 일척도에 불과하므로 이때 이미 위에서 언급한 기능도 충족된다. 다시말해 그러한 임무는 구체적 행위상황에서 어느 정도의 위험감행을 일반적 한계로 설정할지의 규범원칙설정문제 즉 허용된 위험의 문제영역이며, 허용된 위험은 따라서 과실의 개념이 아니라 단지 과실(및 고의)행위의 '법적 중요성'을 한계지우는 기능을 할 뿐이다.
앞에서 살펴본 것과 반대의 경우, 즉 행위자가 평균인 이하의 능력의 소유자여서 구성요건실현의 위험성을 예견할 수 없었던 경우는 여기서의 견해에 따르면 과실책임이 아니라 이미 과실불법이 배제되어야 한다. 물론 이러한 입장에 따르면, 결과적으로 평균인 이하의 예견능력자(예컨데 어린이)에게는 과실범의 "불법 인정"의 폭이 주관적 능력을 책임에서 비로소 다루는 통설의 입장에 비해 좁아진다. 하지만 그 점은 형사재제가 민사상의 경우와 달리 엄격히 주관화되어 있으며, 이에 따라 고의범의 경우 주관적 불법요소로서의 고의의 인정폭도 행위자의 주관적 심리상태에 의존하고 있음을 감안할 때 오히려 타당한 귀결이다.
이렇게 통설과 달리 주관적 예견능력이 평균인보다 낮은 자(예컨데 어린이, 한정책임무능력자 등)의 (객관적으로는 예견가능하지만 주관적으로는 예견불가능한) 법익침해행위의 불법을 배제시키는 견해에 따를 경우에는, 그러한 침해의 위험앞에 놓인 자의 정당화행위에의 결론이 통설에 따를 경우와는 달리 내려질 수도 있다.
① 먼저 평균인보다 예견(회피)능력이 현저히 낮은 행위자(갑)에 의한 법익침해의 위험에 직면한 평균인(을)의 경우에 정당방위의 요건으로서의 "부당"한 침해의 개념을 민사상의 불법행위도 포함하는 것으로 이해(즉 위법성을 전체 법질서의 통일성이라는 관점에서 이해하는 타당한 해석)한다면, 갑의 행위는 여기서와 같이 비록 형사상의 주관적 불법은 없으나, 객관적으로 귀속가능한 부주의한 행위이므로 그로써 민사상의 불법행위라고 보건, 통설의 견해에 따라 그것만으로 이미 형사상의 과실범의 불법을 성립시키는 견해에 따르건 을에게는 정당방위가 허용된다는 점에서 차이가 없다.
② 이와 달리 설사 정당방위에서의 부당한 공격의 개념을 오직 "형사상" 정당화되지 않는 위법행위만으로 좁게 잡는다면, 객관적 과실만으로도 과실범의 불법을 성립시키는 것으로 보는 통설은 을에게 정당방위를 인정하게 되나, 여기서와 같이 과실범의 주관적 불법을 배제시키는 것으로 보면 을에게는 긴급피난만이 허용된다는 차이가 나타난다. 물론 이 경우에 여기서와 같이 보충성과 균형성이 엄격히 요구되는 긴급피난만을 인정하는 것이 통설에 따라 정당방위를 허용하는 것보다는 평균인인 을에게는 불리하게 작용한다. 하지만 이와 같은 결론이 부당하다고 보이지는 않으며, 오히려 바람직하다고 볼 수도 있다. 그 점은 구성요건요소로서의 과실의 개념을 어떻게 잡느냐와 관계없이 정당방위의 요건과 관련하여 실제로 어린아이, 과실 또는 면책적 긴급피난, 책임무능력이나 한정책임능력에서 행위하는 자의 공격이 있을 경우에는 방위자가 일단은 먼저 피해야 한다거나, 정당방위는 원칙적으로 인정되지만 완전한 정당방위의 일정한 수정형식으로서 방어적 긴급피난에 가까운 형태를 취해야 한다는 식으로 그 제한이 널리(비단 예견능력이 현저히 낮은 자 뿐아니라 책임무능력자에게까지) 인정 되고 있다는 점에서 찾을 수 있다.
이상의 점들에 비추어 볼 때에도, 주관적 예견가능성으로서의 과실을 주관적 행위불법을 구성하는 본질요소로 파악하는 견해의 타당성을 인정할 수 있다.
Ⅳ. 결론
본고에서와 같이 과실범의 구성요건을 객관적 귀속과 주관적 예견가능성으로 해석하면, 그 나머지 즉 과실범의 위법성과 책임문제도 자연히 고의범의 그것과 동일한 관점아래 포섭된다.
먼저 과실범도 고의범에서와 마찬가지로 구성요건이 실현됨으로써 위법성이 징표되며, 그점은 예외적으로 정당화 사유에 의해 조각된다. 이 때 고의범의 위법성조각사유로서의 객관적 정당화상황 및 주관적 정당화요소에 관한 이론적 귀결들은 과실범에도 그대로 적용된다. 즉 고의행위를 통한 구성요건실현이 정당행위, 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙(형법 제20조 내지 제24조)등의 이유로 정당화되는 한, 동일한 상황하에서 과실행위로 인한 구성요건실현도 그 위법성이 조각된다. 예컨데 자신의 생명에 대한 현재의 위법한 공격(방위상황)을 피하기 위하여(방위의사) 엽총으로 공격자에게 의도적(고의)으로 치명상을 입힌 자에게 정당방위가 성립되는 한, 동일한 상황하에서 단지 경고사격만을 의도했으나 치명상을 입힌 과실행위자도 마찬가지의 사유로 정당화된다.
나아가 구성요건에 해당하고 위법한 행위(즉 고의 및 과실범행)에 대한 개인적 비난가능성으로서의 책임도 고의범과 동일한 구조아래 파악된다. 즉 과실범에서도 책임비난을 위하여 책임능력, 위법가능성(금지착오) 그리고 면책사유의 부존재(형법상 제22조 제1항의 일부로서의 면책적 긴급피난을 비롯하여 제21조 제2항 및 제3항, 제22조 제3항, 제23조 제2항 그리고 제12조 등의 기대불가능사유를 들 수 있다)가 요구된다.
이상과 같이 과실범체계를 재구성하여 고의범의 그것과 일치시킴으로써 과실범은 이제 더 이상 고의범을 중심으로 구축된 범죄체계상의 특수한 별개의 범죄유형 등으로 취급할 필요없이 이론상 하나의 통일적 범죄체계 아래 포섭시켜 일관성있게 해석해 낼 수 있게 된다.

키워드

과실범,   예견가능성,   업무상과실,   객관적사실,   의무위반,   위험증가