급부행정에 관한 법률관계

본문내용

述한 바와같은 生活配慮라는 指導理念과의 관려하에 給付行政이 문제되는 경우 우리나라의 現與件下에서는 일반적으로 問題 내지 再檢討되어야 할 點을 몇가지 槪括的으로 指摘하고 本稿를 맺을까 한다.
_ 첫째로, 生活配慮라는 觀念은 學問上의 指導理念이지 實定法上의 槪念이 아니기 때문에 현재 우리나라의 實定法과의 관련하에 이것을 어떻게 構成하여야 하는가가 문제되지 않을 수 없다. 독일에서도 이러한 觀念의 내용은 1938年에 훨스토프가 그의「給付主體로서의 行政」(Die Verwaltung als Leistungstrager)이라는 小論文에서 처음으로 提唱하던 당시보다 현재에 있어서는 훨씬 擴張된 의미로 使用하고 있다. 물론 이것은 戰後에 있어서 公行政의 給付機能의 增大에 相應하는 傾向으로써 어느정도 납득이 되는 것이지만 그러나 生活配慮라는 觀念을 지나치게 擴大하면 오히려 그 本質과 相反되는 의미로 잘못 해석될 위험성도 없지않다. 따라서 우리나라에서 이러한 觀念을 도입하는 경우에 있어서는 현재의 實定法과의 관련하에 어느 範圍의 作用까지를 生活配慮의 作用으로 보아 特殊性을 인정할 것인가가 愼重히 고려되지 않으면 아니될 重大課題라 할 수 있다.
_ 둘째로, 生活配慮의 分野에 公法的特性을 인정한다 하더라도 이것은 결코 生活配慮의 作用이기 때문에 그에 관한 一切의 法律關係가 모두 公法關係가 된다는 의미가 아니라함은 前節에서 충분히 檢討한바가 있다. 즉 生活配慮라는 觀念은 그에 관한 一切의 法律關係가 公法關係가 되어야 한다는 따위의 規範的意味를 가지는 것이 아니라 오히려 그 分野에서는 公法關[14] 係도 私法關係도 倂存하여 成立될 수 있으나 다만 公法關係가 成立하는 경우라 할지라도 그것이 本來의 權力關係에서 나타나는 公法關係와 어떤點에서 다르며 또한 私法關係가 成立하는 경우에도 그것은 典型的인 私人對私人間의 關係와 어떤 點에서 다른가를 明確히 하는데 그 참다운 의의가 있다고 할 것이다.
_ 셋째로, 이러한 生活配慮에 관한 活動은 國家, 地方公共團體, 公社등과 같은 公的인 主體에 의해서 행해지는 外에 特殊會社, 特殊企業者등의 私的인 主體에 의해서도 法의 특별한 授權下에 행해지고 있으며 그 活動實態나 法的規制面은 公的인 主體에 의해서 행해지는 活動의 實態나 法的規制面과 그리 큰 差異가 없다. 따라서 이것 역시 行政法의 範圍內에 포함시켜 다루어지지 않으면 아니되지 않겠는가하는 문제가 제기된다. 독일에서는 私的인 主體에 의한 生活配慮는 公行政이 아니라는 觀點에서 行政法의 분야에서 除外하고 다만 公法上의 義務나 條件이 課하여진 경우에 限해서만 그 部分만을 行政法의 領域에 속하게 하고 있다. 그러나 私企業者가 經營하는 電氣事業이나 깨스事業의 供給契約등을 완전한 의미에서의 私法上의 契約이라고 볼 수는 어렵기 때문에 公營의 것만에 公法的인 特殊性을 認定함은 약간 不足한 느낌이 없지않다. 따라서 이와같은 私的主體에 의한 生活配慮를 어떻게 취급하여야 할 것인가의 문제는 극히 어려운 문제 가운데 하나라 할 수 있을 것이다.
_ 끝으로 특히 문제되는 것은 이와같은 生活配慮라는 分野에 公法的特殊性을 인정하려는 思考方式은 公行政의 分野에 있어서 일반적으로 公法的特殊性을 될 수 있는대로 否定하려고 하는 民主的公法理論과 正反對의 態度가 아니겠는가하는 疑問이다. 현재 우리나라에서는 行政裁判所가 廢止되어 司法裁判所가 一元的으로 行政事件의 裁判까지 맡아보고있는 결과 종래와 같은 公法과 私法의 구별은 무의미한 것이 되지 않았는가 그리고 도대체 公法的特殊性 云云하는 背後에는 非民主的 封建的 官僚的인 國家優越思想이 潛在되어있지 않는가 따위의 主張의 立場에서 볼 것 같으면 이른바 生活配慮理論같은 것은 時代에 逆行하는 反動的思考方式이 아니겠는가 따[15] 위의 批判이 응당 提起될 수 있다. 그러나 오늘날의 行政의 本質이 18世紀내지 19世紀的法秩序下에 있어서의 그것과 다르다는 것을 인식하고 오늘날 公行政의 特殊性을 背後에서 뒷받침해 주고 있는 이른바 公益의 本質은 과거의 時代에 官僚的權威主義를 背後에서 뒷받침해주고 있었던 權力이나 公益의 本質과 다르다는 것을 인식하는 동시에 오늘날 국민들이 公行政으로부터 給付를 받는 地位나 權利는 個人의 自由나 財産을 保障받는 地位나 權利와 같을 정도로, 아니 그 以上으로 중요한 것이 되어 있다는 點을 看過하여서는 아니될 것이다. 따라서 그 權力的行政面에 있어서는 法治主義가 그리고 그 給付行政面에 있어서는 社會的正義가 각각 指導原理로서 확립되고 그 兩者間의 調和가 이루어져야 할것으로 생각한다.

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