판례를 통하여 본 행정대집행

본문내용

한 代執行의 戒告라는 次元을 달리하는 行爲이므로 兩者間에는 이른바 違法性의 承繼는 없다고 할 것이다. 義務를 賦課하는 行政處分이 當然無效라면 모르되 義務를 課하는 行政處分에 대한 瑕疵만을 理由로 하여서는 戒告의 效力을 다툴수 없고 戒告 그 自體의 瑕疵(例를 들면 相當한 履行期限을 定하지 아니하고 不當히 짧은 期限을 定하였다던가 代執行에 適合한 義務인데 戒告하였다는등)를 理由로 하여서만 戒告를 다툴수 있다 할 것이다.주26) 주27)
주26) 24)의 六六누二五事件判決은 戒告處分自體에 違法이 있는 경우에 限하여 抗告訴訟의 對象이 된다고 한다. 다음의 大法院 一九六六. 二八 宣告 六五누一四一事件 判決도 違法性의 承繼를 認定하지 않는 趣旨로 보인다.「建築法第四二條所定要件의 具備與否는 本件戒告處分의 要件이 아니고, 戒告處分이 있기 前에 行政代執行法 第二條 所定 行政廳의 命令 卽 本件에 있어서는 戒告處分에 先行되어야 할 被告의 本件 建物에 대한 撤去命令의 適否에 관한 問題로서 위의 建築法第四二條所定要件이 具備되어 있지 않다고 主張하는 辯論의 全趣旨로 解釋되는 本件에 있어서는 原審은 모름지기 釋明權을 行使하여 本件戒告處分에 先行하여 撤去命令이 있었는지의 與否를 審理하여 그 撤去命令이 없었다면 本件戒告處分은 要件흠결로 因하여 適法한 것이라 할 수 없고 撤去命令이 있어 取消된 바 없다면 本件에서 建築法 第四二條所定要件의 흠결을 主張할수 없음을 判斷하였어야 할 것을 그러하지 아니한 原判決에는 審理未盡의 違法이 있다.
주27) 廣岡 前揭書 一八二面, 一八三面.
_ (二) 代執行令狀에 依한 通知도 行政訴訟의 對象이 될 수 있다.주28) 이 訴訟에 있어서는 代執行令狀에 依한 通知自體의 違法性 以外에 先行節次인 戒告의 違法性도 그 理由로 할 수 있다할 것이다. 戒告와 代執行令狀에 依한 通知는 一連의 代執行의 節次이어서 前者의 違[42] 法性은 後者에 承繼된다고 보아야 할 것이기 때문이다.
주28) 大法院 一九六二.一 .一八. 宣告. 六二누一一七事件判決
_ (三) 戒告와 代執行令狀에 依한 通知의 取消를 求하는 訴訟도 訴願前置의 制限에 따라야 한다. 다만 그 處分의 性質에 비추어 一般的으로 行政訴訟法 第二條 但書所定의 訴願의 裁決을 經함으로 因하여 重大한 損害가 생길 憂慮가 있는때 其他 正當한 事由가 있는 경우로서 訴願의 裁決을 經하지 아니하고 訴訟을 提起할 수 있을 것이다. 그러나 이 경우에도 裁決 經하지 아니한다는 뜻은 訴願을 提起하고 그 裁決만을 거치지 않는다는 것이므로 訴願의 提起自體는 必要하다.주29)
주29) 大法院 一九五五.四.八 宣告. 四二八七行上五八事件判決 一九五五. 四.一五.四二八七.行上六八事件判決. 一九六二.二.一五 宣告 四二九四行上八五事件判決. 一九六九.四.二九 宣告. 六九.누.一二事件判決等 다만 異趣旨인듯한 것으로는 一九六九.六.一 宣告. 六九.누.二八事件判決이 있다.
_ (四) 義務者에게 命令된 行爲에 관하여 代執行의 戒告와 代執行令狀에 依한 通知節次를 거쳐서 그 代執行이 事實行爲로서 實行이 完了된 以後에 있어서는 그 行爲의 違法을 理由로 하는 損害賠償 또는 原狀回復의 請求를 하는 것은 몰라도 그 撤去命令, 戒告處分 또는 事實行爲의 取消를 求하는 것은 權利保護의 利益이 없다.주30)
주30) 大法院 一九六一.六.三 宣告. 四二九二行上三八事件判決. 大法院 一九六五.五.三一. 宣告 六五누二五事件判決. 大法院 一九六七.一 .二三 宣告 六七누二五事件判決.
_ (五) 代執行이 實行된 後의 救濟로서는 그 代執行의 違法을 理由로 하는 損害賠償 또는 原狀回復 또는 代執行費用의 賦課徵收에 대한 算定 또는 徵收節次의 違法을 理由로 하는 그 取消의 請求를 생각할 수 있다.

키워드

판례를 통하여 본 행정대집행,   행정처분,   행정대집행,   대집행