포괄근저당권

본문내용

아 드릴수가 없다. 그것은 이러한 見解는 結論을 合理化 시키기 위한 어색한 理論이기 때문이다. 그리고 契約自由의 原則上 당사자 사이의 合意에 의하여 設定된 包括根抵當은 有效性을 인정하여야 한다는 見解도 받아 드리기가 어렵다. 주로 債權的法律關係에 妥當한 契約自由의 原則을 物權的法律關係인 根抵當權의 關係에 援用하는 것은 說得力이 없기 때문이다. 도 民法에 根抵當權에 관한 明文의 規定이 있고 最高額을 登記하도록 하고 있으므로 包括根抵當權을 有效한 것으로 보아야 한다는 見解도 찬성할 수 없다. 왜냐하면 包括根抵當權의 有效性은 根抵當權의 有效性의 限界에 관한 문제이므로 民法에 根抵當權에 관한 明文의 規定이 있다는 것으로 부터 곧 包括根抵當權의 有效를 인정하여야 한다는 것은 論理的 飛躍이 되기 때문이다.
_ 그렇다고 하여 筆者가 包括根抵當權의 無效論을 찬성하는 것은 아니다. 오히려 다음과 같은 論據에서 限定的有效論을 取하는 것이 妥當하지 않을까 생각한다. 즉 民法第185條는 近代法의 物權法定主義에 修正을 加하여 法律以外에 慣習法에 의하여서도 物權이 성립 할 수 있음을 규정하고 있는데 이러한 民法第185條의 規定을 念頭에 두고서 包括根抵當權중 오늘날 우리나라의 銀行去來에 있어서 慣用되고 있는 類型의 것인 付加的包括根抵當權에 관하여는 그것에 法的 拘束力이 생기는 慣習 내지 慣行이 확립된 것으로 보고 그 有效性을 인정하고, 실제에 있어서 거의 利用되는 바가 없는 純粹한 包括根抵當權에 관하여는 그것에 위와 같은 慣習 내지 慣行이 아직 확립되지 아니한 것으로 보아 그 有效性을 인정하지 않는 것이 妥當하지 않을까 생각한다.

키워드

포괄근저당권,   저당권,   담보,   담보책임,   채무