행정상 공표의 법적 문제

목차

I. 서 설
II. 「행정상 공표」와 법적 근거
III. 「행정상 공표」와 행정절차
IV. 「행정상 공표」와 법적 구제
V. 결 어

본문내용

의 징계책임과 형벌은 그 성질을 달리하는 만큼 위반행위가 동시에 국가적 사회질서에 반하는 때는 형사책임을 추궁할 수 있으므로 이점 형사상의 구제가 가능하다.
6. 청 원
_ 헌법 제23조, 제66조 16호, 국회법 제9장, 지방자치법 제19, 40, 41, 42조 그리고 청원법은 국민의 청원권과 국가기관내의 청원심사의무를 부과하고 있다. 청원법 제4조는 청원사항으로 피해자의 구제를 위해 공공기관의 권한에 속하는 사항 등을 광범위하게 인정하고 있으므로 행정상 공표로 위법 부당하게 피해를 입은 국민에게 광범한 구제수단이 마련되어 있다고 할 것이다.
7. 형사상의 구제
_ 우리 형법은 제122조(직무유기), 제123조(타인의 권리행사방해), 제126조(피의자사실공표), 제127조(공무상의 비밀누설), 제131조(수뢰후 부정처사, 사후수뢰), 제135조(공무원의 직무상 범죄에 대한 형의 가중) 등의 조항을 두어 공무원의 비위에 대한 처벌을 규정하고 있다. 따라서 이러한 처벌규정은 공무원으로 하여금 공표해야 할 것을 법에 규정되어 있음에도 불구하고 이를 의도적으로 하지 않았을 경우나 행정상 공표를 타인의 권리행사를 방해할 목적으로 이용하거나 적법한 절차를 거치지 않고 자의로 공표한 경우, 해당 공무원을 처벌할 것을 규정하고 있다. 이러한 처벌규정에 의한 간접적이 효과로서 위법한 행정상 공표에 대한 국민의 구제가 가능하다.
V. 결 어
_ 최근 우리 사회에서 많이 볼 수 있고 앞으로 계속 활용될 것이 예상되는 행정상 공표현상주54) 을 법적 측면에서 고찰하여 종래의 행정법체계속에 어떻게 정좌시켜야 할 것인가[101] 하는 문제를 생각하여 보았다.
주54) 일본 국토이용계획법 제26조, 석유수급적정화법 제10조 3항, 국민생활안정긴급조치법 제7조 3항 및 동경도 공해방지조례 제5장 등에서 「행정상 공표」에 관한 규정을 두고 있다.
_ 종래의 행정법이론은 현실적은 문제를 여하히 파악하느냐에 있어서, 그 문제의 배경이나 그 존재의의를 등한시하고 체계적 사고에 편재하여 개념형성적인 방법일원론에 의한 제명제의 조립에 치중하여 왔다. 즉 행정행의의 개념을 전제로 하여, 그 위에 많은 행정제도가 견고히 조립되어져 있다.주55) 그러나 모든 행정작용은 단순한 법률의 집행이 아니라 법실현(Rechtsverwirklichung)으로 이해되어야 한다. 이것은 법적 행위(Rechtshandlung)뿐만 아니라 사실행위(Tathandlung)에도 동일하며 구별할 필요는 없다.주56) 후자의 경우에도 인간의 타인과의 관계라고 하는 행동의 의미에서 법의 실현에 관계하고 있다. 따라서 행정법에 있어서 법적으로 중요한 것은 행정행위만은 아니다. 행정활동을 법실현행위이며 법의 구체화라 할 때 그것은 법률이 행정의 창조적 활동의 기준이 되는 것을 뜻한다. 이 기준은 단편적인 규정으로써 문제의 해결을 위한 해답을 제공하고 그 해답의 집적은 형식주의적 개념법학이 형이상학적영역에 함몰하는 것을 방지할 뿐만 아니라 새로운 활로에의 안내자가 될 것이다.
주55) 금자방웅 편, 행정법(상) (동경: 법학서원 1974), p. 70.
주56) 등전주정, op. cit., pp. 434-435
_ 따라서 행정상 공표의 법적 문제의 검토도 이것이 대두되게 된 배경과 그 존재의의를 먼저 확인한 다음 그것이 우리 사회에서 어떻게 수용되고 있느냐를 파악해야 한다.
_ 급속한 경제전개, 도시문제의 가중, 산업화에 따른 환경보전문제 등 모두 행정주체가 조속히 해결해야 할 문제이다. 이러한 과제해결을 위한 행정주체의 각종 의무부과를 행정객체가 성실히 이행케 하도록 하는 방편의 하나로서 행정상 공표가 활용되기 시작한 것이다. 그것이 노리는 바는 사회구성원 전체에 의한 비난이라고 하는 눈에 보이지 않는 강제이며 제재인 것이다. 따라서 행정상 공표의 실효성은 그 공표를 사회구성원이 어떻게 수용하느냐에 따라 결정된다. 그 사회구성원이 명예를 중히 여기는 경우 이 공표는 큰 효력을 나타낸다. 그것은 다른 어떤 강제나 제재보다 강력하게 작용할 것이 예상되기 때문이다. 그러나 그렇지 못한 사회에서는 별로 효과를 기대할 수 없다. 따라서 새로운 행정작용의 하나인 행정상 공표가 유효한 것인가 하는 것은 그것이 행하여지는 사회의 실태파악을 전제조건으로 한다. 그 실태를 파악한 다음 행정과정 속에서 차지하는 비중이 평가되어야 한다. 하나의 사실작용의 실태가 투영되었을 때, 그것의 현상작업을 그 사회의 가치기준에 따라 행하여져야 한다. 그것은 모든 투영자의 의사가 기존가치관과 조화되는 것을 의미한다. 법이 사회규범의 일종이라고 할 때 그것은 규범적 성질과 함께 사회적 성질을 가지고 있다. 또한 사회규범은 문화의 일종이다. 따라서 법도 문화의 일종이다.주57) 명예를 실리적인 이해관계보다 중히 여겨온 제한된 사회나 국가에서만 볼 수 있고 활용되고 있는 행정상 공표의 행정법 체계에의 수용도 그 사회의 문화적 배경과의 관[102] 련하에 행하여져야 한다. 명예를 숭상하면서도 보수적 유대의식 속에서 생활하는 우리 사회에서 그 유대로부터의 추방을 의미하는 행정상 공표의 활용문제는 또 다른 의미에서 문제를 제기한다.주58)
주57) 천엽정사, 법と문화(I), 법률시보 49권 6호 (일본평론사, 1977), pp. 58-59.
주58) 우리 서정쇄신과 관련한 파면자명부의 비공개도 이런 측면에서 고찰될 수 있다.
_ 행정의 규제대상인 사회현상은 그 구성요소의 끊임없는 변화에 따라 변화한다. 이러한 인간환경의 변화는 인간의 가치관의 변화를 초래하며, 그것은 다시 환경변화의 요인이 된다. 따라서 이러한 사회현상을 행정적 측면에서 규제 정서하는 행정법의 내용이 변화하는 것은 너무나 당연하다. 그러한 변화의 하나로서 행정상 공표가 나타났다고 하면 그것은 그 자체로서 존재의의가 있음을 부인할 수 없다. 그러한 의미에서 행정상 공표의 성격의 분류와 그 절차의 정비를 통하여 하나의 법체계속에 수용해야 할 것이다. 그 정확한 수용을 위해 이에 연관한 사회조사가 필요하다. 그것은 형식주의법학과 Realism법학과의 중용을 나아가려는 H.L.A. Hart의 법이론을 상기케한다.

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