국가배상법에 있어서의 과실의 관념

목차

_ 서 론

_ I. 과실에 과한 통설적 견해
_ 1. 민사상의 과실과 동일시하는 견해
_ 2. 과실의 주관성의 완화견해

_ II. 과실의 객관화이론
_ 1. 적법한 국가작용의 판단기준으로서의 과실
_ 2. 과실과 위법의 통합설

_ III. 과실관념에 관한 새로운 이론구성

본문내용

_ 이러한 代位責任說은 독일 行政法上의 損害賠償制度上의 支配的學說이며 判例도 또한 同一한 立場을 취하고 있는 것으로 보인다. 이처럼 독일 行政法에 있어 國家의 賠償責任을 代位責任으로 보는 것은, 行政上損害賠償制度에 관한 立法過程을 沿革的으로 考察하여 보면 당연한 것인지도 모른다.주21)
주21) 독일에 있어서는 傳統的으로 公權力作用으로 인한 加害行爲에 대하여는 모든 형태의 賠償責任이 부인되어 오다가 1896年의 獨逸民法(BGB)의 制定에 즈음하여 同法 제839조에서 公務員의 個人責任을 인정하게 되었다. 이후 1910.5.22의 獨逸國責任法(Reichshaftungsgesetz)가 制定되었고 同法 제2조는 公務員의 公權力行使로 인한 損害에 대한 民法 제839조의 公務員責任은 公務員에 代位하여(an Stelle des Beamten) 國家가 負擔하는 것으로 規定하였다.
1919년의「와이마르」憲法은 國家責任原則을 憲法上原則으로 끌어 올려 동제131조에서 公務員의 職務上義務 違反行爲에 대한 國家의 賠償責任을 宣言하였다. 1949年의「본」基本法 제34조도「와이마르」憲法의 國家責任原則을 계승하여「자기에게 委託된 公共의 職務의 執行에 당하여 제3자에게 부담하는 職務上義務를 違反한 때에는 그 公務員을 使用하는 국가 또는 단체가 원칙적으로 責任을 진다.」라고 규정하고 있다.
여기서 한가지 注目할 것은「와이마르」憲法 제131조에서도 그러하거니와「본」基本法 제34조에는 國家責任에 관하여「公務員에 代位하여」라는 明文의 規定이 없음에도 불구하고 民法 제839조와 특히 獨逸國責任法 제2조와의 관련에서 學說 判例는 共히 이를 代位責任으로 보고 있다는 점이다. H.U.Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht 3. Auflage, pp.395-401. H.Wolff, Verwaltungsrecht, Band I, pp.555-572.
_ 다만 독일에 있어서는 이러한 代位責任說에 따르는 違法 無過失이라는 否定的 결과에 대해서는 判例上으로 收用類似侵害(enteignungsgleicher Eingriff) 또는 犧牲補償請求權(Aufopferungsanspruch)의 理論에 의하여 財産權侵害 또는 財産的損害를 결과하는 侵害에 대한 塡補를 하여주고 있음은 周知의 事實이다.주22)
주22) Erichsen, ibid., pp.395-399, 430-443. Wolff, ibid., 534-541. 572-575.
[154] _ 上述한 독일 行政法上의 損害賠償制度와 우리나라의 國家賠償法을 比較하여 볼 때 우리나라의 경우는 筆者가 아는 한, 同法上의 國家責任을 代位責任으로 해석하여야 할 法制定過程上 기타 沿革上의 必然性은 없다 할 것이다.
_ 다만 同法上의 國家責任을 代位責任으로 해석하지 아니한다 하여도 同責任은 基本的으로는 民事上의 不法行爲制度를 基礎로 하는 것이라는 前提下에서는 同法 제2조상의 過失은 主觀的觀念으로 해석할 수 밖에 없는지도 모른다.
_ 이에 반하여 1873年 프랑스의 管轄裁判所(Tribunal des Conflits)가 블랑꼬判決에서 摘示하였듯이 國家와 國民間의 關係에서 發生하는 賠償責任을 私人 相互間의 關係를 規律하는 民法上의 原理에 의하여 규제될 수는 없고 그에는 固有한 法原理가 있다는 前提下에서는 同一한 過失이라는 用語가 使用되었다고 해서 이를 民事上의 觀念과 동일한 것으로 해석할 理由는 없다 할 것이다.
_ 생각컨대 國家의 行政作用은 항상 自然人인 公務員의 行爲를 통하여 행하여 지는 것이기는 하나 公務員은 國家作用을 위한 手段에 不過한 것이라고 할 수 있고 보면, 國家責任 發生要件으로서의 過失도 國家作用 그 자체를 客觀的으로 판단하여 決定되어야 하는 것은 당연한 것이 아닐까 한다.
_ 이러한 前提下에서 筆者는 우리나라 國家賠償法 제2조상의 過失觀念의 客觀化를 위한 理論構成을 시도하여 보았는 바, 그것은 過失의 主觀的觀念에 따르는 違法 無過失의 否定的結果를 배제하여 被害者保護를 보다 두텁게 하려는 데에 그 基本趣旨가 있음은 旣述한 바와 같다.
_ 以上으로 주로 프랑스 行政上損害賠償制度의 理論을 援用한 過失觀念의 客觀化를 위한 試論으로서의 本稿를 마치기로 한다. 다만 本稿는 國家賠償制度에 관한 우리나라의 學說, 특히 判例의 철저한 分析이 전제되지 못하고 또한 우리나라와 독일, 프랑스의 學說 및 判例의 充分한 檢討도 하지 못한채 시도된 것이므로 筆者가 예기하지 못한 적지않은 문제점이 있을지도 모른다. 앞으로 이에 관한 많은 批判이 있을 것으로 믿는다.

키워드

국가배상법에 있어서의 과실의 관념,   국가배상,   과실,   상법,   행정법