상법에서의 영업 기업과 기업담당자

목차

_ 일. 문제의 제기

_ 이. 영 업

_ 삼. 기 업

_ 사. 기업의 담당자

_ 오. 결 언

본문내용

id., S. 96.
_ 企業擔當者名義의 法律行爲의 주된 前提要件은 企業과 關聯된 契約締結이라는 점이다. 通說은 代表者도 企業을 위하여 行爲하고자 한다는 데 力點을 두고 있다.
_ 企業擔當者名義로 하는 去來의 실제적인 意味는 첫째로 債務負擔行爲에 있으며, 여기에서의 問題는 그러한 去來에 의하여 누가 債務者로 되는가에 있다. 그렇다고 하여 債權獲得行爲에는 전혀 問題가 되지 않는다는 것은 아니다. 債務負擔行爲에 있어서는 또한 企業擔當者名義의 去來가 債權者地位와 關聯하여서도 意味가 있다.주82)
주82) Ibid., S. 98f.
(2) 企業擔當者의 債務에 대하여는 누가 責任을 負擔하는가?
_ 企業擔當者의 名義로 하는 法律行爲上의 去來에 관한 根本原則은 우선 契約當事者가 契約을 締結할 때에 항상 眞正한 債務者와 去來를 하고 企業 그 自體와 關聯을 맺는다는 점이다. 하지만 이것만으로는 가끔 不充分하기 때문에, 補充的으로 企業擔當者 以外에 누가 이 負擔된 債務에 대하여 責任을 지는가 하는 의문을 제기하게 된다. 만일 單獨商人이 自己名義로 去來를 한 때에는 그가 契約當事者이고 그 밖의 責任에 따른 要求는 있을 수가 없기 때문에, 달리 살펴봐야 할 問題는 없다. 企業擔當者가 會社인 때에는 會社法 내에 責任에 관한 事項이 規定[188] 되어 있다. 企業擔當者로서 特別한 意味를 지닌 會社에서는 우선 첫째로 社員責任을 살펴보아야 한다. 株式會社에서의 株主는 그가 가진 引受價額을 限度로 責任을 지므로(商法 제331조) 人的責任을 지지 않으며, 有限會社도 株式會社와 같이 그 出資金額을 限度로 責任을 질 뿐이다(商法 제553조).주83)
주83) 李基秀, 「資本會社 最低資本金制度의 意義특히 自己資本不足과 關聯하여」, 考試界, 1985년 6월호, 70쪽 이하 참조.
_ 合名會社도 法人이므로(商法 제171조) 契約當事者와 債務者가 될 수 있음은 물론이지만, 모든 社員은 會社의 債務에 대하여 直接 人的 連帶 無限責任을 진다(商法 제212조). 合資會社에서의 無限責任社員은 合名會社의 社員과 同一한 責任을 지며, 有限責任社員은 그 出資價額에서 이미 履行한 部分을 控除한 價額을 限度로 하여 會社債務를 辨濟할 責任이 있으므로(商法 제279조), 直接 人的 連帶 有限의 責任이 있다.
_ 債務에 대한 企業擔當者의 責任은 "企業의 名義로"(im Namen des Unternehmens) 契約을 締結함으로써 아무것도 모르는 契約當事者에게 損害가 생기게 되는 것에서 保護해주고자 하는 制度이다. 그러한 保護制度의 必要性은 明白하다.주84)
주84) 西獨의 通說이다(K. Schmidt, 註 5), S. 100, FN 47) 참조).
_ 예컨대 현재는 오직 從業員일 뿐인, 지금까지의 營業主가 契約相對方에게 그는 이미 契約締結前에 企業을 讓渡하였고 따라서 오직 外觀上으로만 債務者처럼 보일 뿐이라고 注意를 준 경우에는 保護가 必要하다. 따라서 "企業의 名義로" 하는 法律行爲上의 去來의 根本原則은 항상 최소한 企業擔當者가 義務를 負擔하도록 配慮할 수 있도록 함에 있다. 이에 반하여 이 原則은 個別的으로는 第三者도 企業責任에 관하여 責任을 負擔하여야 함을 排除하지는 않으며, 이는 특히 一般的인 會社法上의 原則에 따라서 責任을 지지 않는 第三者에게도 해당된다. 왜냐하면 正常的인 會社法上의 責任밖에 信賴責任(Vertrauenshaftung)주85) 이 問題되기 때문이다. 責任狀況의 不明確性이[189] 信賴하는 第三者의 負擔이 되어서는 아니되기 때문이다
주85) 이에 관하여는 무엇보다도 Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, Munchen, 1971. 참조.
_ 資本會社法上의 原則에 따르면 企業擔當者 以外에는 어느 누구도 人的責任을 지지 않으므로 會社債權者에게는 "有限責任"이라는 점이 경고되어야 하므로, 商號에는 반드시 株式會社, 有限會社 등의 附加文字를 붙여야 한다(商法 제19조). 이러한 商號는 商業登記簿에 登錄됨은 물론 또한 이를 使用하여야 한다. 만일 이러한 商號를 使用하지 않아서 契約相對方이 有限責任을 고려할 수가 없었다면 그는 信賴保護에 따른 責任을 負擔하여야 한다. 契約相對方은 이러한 商號法上의 保護를 받기 위하여 契約締結時에 責任에 관한 실제적이고도, 契約締結의 原因이 된 信賴가 存在함을 證明할 必要는 없다. 그러나 만일 契約相對方이 이러한 責任狀況을 알고 있었고, 따라서 전혀 人的責任을 생각할 수 없었을 때에는 信賴責任은 成立되지 않는다.주86)
주86) BGH, NJW 1978, 2030.
_ 信賴責任이란 企業의 責任關係가 不確實한 때에만 考慮되는 것은 아니다. 代理企業의 同一性의 不確實性도 信賴責任을 야기시킬 수도 있다. 個別的인 경우에 信賴責任을 負擔지우기 위해서는 具體的인 信賴要件을 갖추어야 할 것이다.주87)
주87) K. Schmidt, 註 5), S. 103ff.
五. 結 言
_ 以上에서 筆者는 商法의 槪念定立에 있어서 重要한 槪念인 營業과 企業 그리고 企業擔當者를 現行法을 中心으로 하여 살펴 보았다. 「企業의 外部私法」으로 商法을 定義한 측에서도 아직도 企業이 權利義務의 歸屬主體가 아니며, 따라서 소위 "企業擔當者"만이 權利義務의 歸屬主體이므로 企業擔當者와 關係되는 能力을 具體的으로 살펴보았다. 이에서도[190] 우리가 알 수 있는 바는, 아직도 企業槪念이 商法의 中心槪念이 아니며, 企業을 商法의 中心槪念으로 判斷하고자 하는 理論은 "法政策的인 希望과 自由法的인 成就感"주88) 을 곧 實定法으로서 보고자 하는 오류에서 나온 것이며, 이는 곧 現行法의 解釋과 立法論을 구별하지 않은 데에서 導出되는 結論이라고밖에 얘기할 수 없다. 따라서 이러한 基本槪念의 確然한 硏究가 必要함을 느끼면서 그 始論으로서의 本稿를 끝맺는다.
주88) Zollner, Wovon handelt das Handelsrecht? ZGR 1983, Januar(12 Jhg. Heft 1), S. 84, 86f; 李基秀, 「商法은 企業法인가?」, 檀也 徐廷甲博士 古稀記念論文集. 商法學의 現代的 課題, 1986, 三英社, 15쪽 특히 32쪽 이하 참조.

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