상법의 구체화와 법의 경제적 분석

소개글

상법의 구체화와 법의 경제적 분석에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 序 論
_ Ⅱ. 法의 經濟的 分析의 基本槪念
_ 1. 法의 具體化의 結果에 대한 考慮
_ 2. REMM(resourceful, evaluative, maximizing man) 假說의 問題
_ 3. 效率性
_ 4. 福祉國家理論
_ 5. 財産權理論과 Coase定理
_ 6. Learned Hand 定理
_ 7. 保險의 福祉增進機能
_ Ⅲ. 法의 經濟的 分析의 適用例
_ 1. Hooligan case의 경우
_ 2. 博士學位 論文의 경우
_ Ⅳ. 法의 經濟的 分析의 適用範圍와 批判
_ V. 法의 經濟的 分析의 影響의 持續與否 및 結論

본문내용

l)의 最全盛期는 대략 10년을 넘지 못했고, 현재는 法의 經濟的 分析에 반대하는 새로운 주요 학문적 경향으로 批評法學(critical legal studies)이 있음은 기 언급한 바 있다. 법의 경제적 분석의 영향에 대해서는 이미 그 영향력이 退潮하고 있다는 주장과 그렇지 않다는 주장이 함께 대두되고 있다. 1980년에 비평법학자인 미국의 Horwitz 敎授주28) 는 법경제학적 분석경향은 지금 最高潮를 지나 조만간에 곧 法史學者들에 의해 다루어지게 될 것이라고 주장하였고, 미국의 Ellickson 敎授주29) 도 법경제학적 분석은 人類學 등 다른 분야로부터 이론을 借用하지 않는 한 곧 퇴조할 것이라는 견해를 표명하고 있다. 그러나 1989년 미국의 FiSS 敎授주30) 는 이같은 影響力 퇴조 주장은 時機尙早라면서 지금이 法經濟學的 分析의 最全盛期라고 주장하고 있다.
_ 미국의 William M. Landes와 Richard A. Posner는 최근에 법경제학의 영향력 퇴조 與否를 檢定해보기 위해 각 學術 論議에서 引用된 논문들을 引用回數分析(citation analysis)技法을 활용하여 回歸分析을 포함한 數値分析을 해 보았는데 이 분석결과 아래와 같은 暫定的인 結論을 얻었다.주31)
주28) Horwitz, Law and Economics : Science or Politics? Hofstra L. Rev. 905(1980).
주29) Ellickson, Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors : A Critique of Classical Law and Economics. 65 Chi-Kent L. Rev. 23(1989).
주30) Fiss, The Law Regained, 71 Cornell L. Rev.245(1989).
주31) Landes/Posner, The Influence of Economics on Law: A quantitative Study: Journal of Law & Economics. vol. ⅩⅩⅩⅥ. (April 1993). p.385-424.
_ 첫째, 적어도 1980년대 기간중에는 經濟學의 法學에 대한 영향은 增大되어 왔으나 다만 그 영향력의 증대 속도는 1980년대 중반 이후부터 鈍化되기 시작하였다.
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_ 둘째, 경제학이 법학에 끼친 影響力의 程度가 법학이 他分野 學問과 共同硏究를 한 경우보다 높았다.
_ 셋째, 1980년대 기간중 전통적인 獨自的 法學硏究 接近方法이 타학문, 특히 경제학과의 共同硏究 接近方法보다 상대적으로 줄어드는 傾向을 나타내었다.
_ 여기서 법의 경제적 분석이 진정 발성할 수 있는 것이 무엇인지 간단히 적어본다.
_ 첫째, 법의 경제적 분석을 통해 法律關係를 더욱 더 명확히 할 수 있다. 즉法과 經濟 兩 側面에서의 법적 마찰을 價値, 危險, 利益이라는 관점에서 명료하게 할 수 있다. 또한 법의 경제적 분석은 敎授法에서 중요한 의미를 가진다.
_ 둘째, 법의 경제적 분석은 사법에서 객관적이고 재검토해야하는 근본토대에 관한 어떤 판단시 크게 도움을 줄 수 있다. 무엇보다도 법률이 법을 具體化하여 적용하는 자에게 判斷餘地를 제공하는 불확실한 價値槪念 즉 信義誠實, 公序良俗, 法律去來時 요청되는 注意義務 등을 포함하고 있을 때 더욱 그렇다. 따라서 판결에서 흔히 발견되는 \"事物의 自然的 性質\"(\"in der Natur der Sache liegend\") \"삶의 現實的 要請에의 一致\"(\"lebenspraktischen Erfordernissen entsprechend\")등 극히 공허한 槪念을 피할 수 있는 것이다.주32)
주32) Schafer-Ott(각주 3) p.44.
_ 마지막으로 법의 實定性(Positivitat)의 관점과 관련하여 언급되어질 것이 있다. 獨逸에서의 私法의 具體化時 다수의 견해가 文言的 解釋, 體系的 解釋, 歷史的 解釋에 의하더라도 내용이 불분명하거나 이중적 의미를 가질 때에는 目的論的 解釋에 의하고, 목적론적 해석에 의하여도 입법자의 의도가 역시 불분명한 경우에는 입법자의 궁극적 의도로 추정되는 국민전체에 이익이 되는 방향으로 구체화할 것을 주장하고 있으며, 또한 法 具體化의 結果衡量(Folgenerwagung)과 반대되는 고급법원의 판결은 사실상 없는 것이다.주33) 그런데 法 具體化의 結果衡量은 경제의 효율성의 관점을 떠나서는 생각할 수 없는 것이다. 다른 한편 독일현대사회철학에 J. Habermas와 쌍벽을 이루고 있는 N. Luhmann의 시스템이론이 그의 소위 \"第2序列의 觀察\"(Beobachtung zweiter Ordnung)을 통해서 경제학의 효율성의 관점을 작동적, 폐쇄적, 자체의미인식적(operativ, geschlossenes, selbstreferentielles) 시스템 [358] 또는 자동창조적(autopoietisches) 시스템인 법의 작동(Operation)에 포괄하여 토론(Kommunikation)되어질 수 있다고 함으로써 법의 구체화시에 법의 경제적 분석의 관점에 대해 그 문을 열어 주고 있는 것이다.주34)
주33) U. Neumann, Juristische Argumentationslehre, Darmstadt, 1986, S. 116f.
주34) Luhmann, Das Recht der Gesellschaft. 1993. p.515. 이것과 함께 F. Muller, Juristische Methodik, 1993, p.109, 245 참조.
_ 경제학적 圖表나 數式이 法學者들에게는 아무래도 생소할 것이지만, 법의 경제적 분석의 연구는 어쩌면 James M. Buchanan이나 Ronald H. Coase의 경우처럼 노벨상이 손짓할 수도 있을 것이다.주35)
주35) Behrens, Uber das Verhaltnis der Rechtswissenschaft zur Nationalokonomie : Die okono-mischen Grundlagen des Rechts, Jahrbuch fur neue Politische Okonomie, 1989, p.209ff.

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