다산의 형률관

목차

Ⅰ. 머리말

Ⅱ. 다산형률관 이해의 전제

Ⅲ. 단옥에 관한 다산의 형률관

Ⅳ. 예법일치사상으로서의 형률관

본문내용

파악하므로 예와 법은 근본적으로 구별되는 것이 아니라 예에 저촉되지 않은 법 만이 예와 다른 것 즉, 진정한 법이 아닌 것으로 보는 것이다. 그런데, 그가 말하는 법은 일반적으로 刑律을 뜻한다. 따라서 倫理的주24) 法則이 刑律이며 그것은 인간의 자연적 본성에 근거한 것으로서 동시에 예이며 刑律과 예는 일치하는 것으로 된다.[662] 예는 도덕과 법의 원천이 되는 것으로 인식하는 것이며 예는 習俗的인 문화로서의 예뿐만 아니라 자각적으로 비판 실천되는 도덕으로서의 예도 되며 天理, 道理, 義, 人情, 儒敎的 禮인 것이다.주25)
주24) 倫理는 인륜의 事理, 인간생활의 도의로서 역사적 문화적 과정에 있어서의 실천적 행위적인 事理 道理 理法으로서 타당하는 當爲規範 즉 인간의 역사적 생존에 있어서의 實體論理이다. 그것은 인간생활에 있어서의 현실적 모순을 해결할 방법으로서 창출, 형성되었고 또 되고 있는 것이다. 그것은 구체적 내용을 가진 실질적 윤리이다. 그것이 개인적인 意識으로 自覺的으로 비판되어 실천될 때 도덕이 생긴다. 法은 국가의 정치적 실천에 있어서의 自覺形態이다.
주25) 被刺自刺之別 專觀起手收手之跡 此法例也 手足之 頭目 本是天理 故被刺者 必有 禦之跡 此服念之精義也(祥形追義 1, 自他之分 1). 律例 殺其親屬之罪 輕於殺凡人者 謂罪在應死而尊屬擅殺者也 若此案者 其罪宜照 凡人相殺 加一等 而每引律以從輕 非先王之至理也(擬律差例 2, 卑幼之殘 嘉慶).
_ 예컨대
_ [사람을 죽이되 의롭다 함은 피살자가 大惡, 不孝, 不友, 悖逆, 淫亂行爲를 범하여 정상이 용서될 수 없는 자를 義로 죽이는 것이지 자기 父兄에게 모욕을 가했다고 해서 사사로이 죽이는 것은 義殺이 아니다]주26) 고 하여 이는 복수의 대상이 될 수 없다고 본다.
주26) 經史要義 1, 義殺勿讐之義.
_ [오늘날 귀족이 살인한 경우 권세에 의하여 免死하는 것은 天理가 아니다]주27)
주27) 經史要義 1, 議親議貴之義.
_ [포로로 붙잡혀 가서 失信한 처를 다시 처로 삼지 않은 사실을 허물이 있다고 하고 執理가 너무 지나쳤다 하였으니 중국의 풍속은 우리와 크게 다르다. 우리나라는 비록 천한 백성이라 할지라도 失信하여 버림받은 妻는 부모형제라도 감히 말하지 못하는 法官 訟官도 强勸하지 못한다. 더구나 孝廉淸明하다고 일컬어지는 士族이야 더 말할 것이 있겠는가. 우리나라가 禮義之邦이라고 불리우는 것은 이 때문이다]주28)
주28) 批詳雋抄 2, 王仕云自死審語(出妻自盡)
_ [男色의 풍속은 중국이 특히 심하다. 이 判詞를 보면 鷄奸은 나쁜 일이라 하지 않고 屠殺한 사실을 은헤를 저버린 일이라 하여 부부의 의리인 것처럼 꾸짖을 줄만 알았으니 그런 풍속이 이미 이루어져 비록 學士 名官이라 하더라도 이 일이 몹시 天理를 해친다는 것을 모르기 때문에 그 判詞가 이와 같은 것이다. 일본의 풍습도 예쁜 남자 아이를 좋아하니 이런 점으로 말하면 우리나라는 진실로 예의의 나라이다.]주29)
주29) 批詳雋抄 3, 倪長玗糾殺批判(嬖奴弑主)
_ 茶山에게 있어서 예나 형률이나 역사적 문화적인 현상형태로 파악하기 때문에 모두 동일한 근원을 가진 理法이며 따라서 중국과 우리나라의 예와 법을 비교하[663] 여 공통된 理法, 중국의 理法, 우리나라의 理法을 판별하려는 노력도 하는 것이다.주30)
주30) 예컨대, 중국의 批判은 先王의 법이 아닌 것이 많기 때문에 따를만한 것이 못된다(批詳雋抄 2, 馬瑞 誤樂批駁 庸醫殺妻). 후세의 군자는 중국의 법이라고 해서 모방하며 시행하는 일은 없어야 할 것이다(批詳雋抄 1, 尤 人命條約(約禁 賴)), 우리나라의 법은 살인자는 赦令에서도 용서하지 않으나 중국은 그렇지 않은데 이는 三代의 법이 아니며 우리나라의 법이 옳다(經史要義 3, 賂獄竟死)와 같다.
_ 그가 형률 즉 大明律, 經國大典, 續大典, 大典通編, 受敎, 事目 등 법조문을 인용 제시하는 것도 그것들이 예와 일치된다는 전제위에서 하는 것이며 經訓史乘의 경우도 마찬가지이다. 이들에 대해서 다산은 禮를 人倫的 理法이며 道理로서 실천적 행동규범으로 보기 때문에 주저하지 않고 實定的 刑律과 동일한 法源性을 부여하는 것이다.주31)
주31) 우물을 청소하는데 아들은 井上, 父는 井底에서 일하는데 아들이 올리는 통이 떨어져 父를 過失致死케 한 경우 중국에서는 絞刑에 처벌했는데 다산은 도리상으로는 죽여야 하고 王法上으로는 赦하는 방법밖에 없다고 본다(擬律差例, 故誤之判). 도리와 법은 同原이나 도리는 자연적 現象形態이고 왕법은 의식적 자각적 표현형태로 파악하고 있는 것이다.
_ 茶山에게 있어서는 유교의 禮學과 實定的 刑明學(律學)이 완전히 분화된 것으로 보지 않고 동일한 것의 두개의 現象形式으로 보고 있으며 儒敎論理로서의 禮속에 律이 일부로서 종합되어 있는 것이기 때문에 律學의 不在, 律知識의 결핍 따라서 恣意的 斷獄 科刑, 한편으로는 무원칙한 傳生이라는 당시의 실정을 그나마도 律學의 形式主義化라고 불러본다면 다산은 형률이나 형률적용의 형식주의화, 개념화를 억제함과 동시에 實證主義的인 관찰에 의해서 律의 윤리화를 강렬히 의식하고 있으며, 여기에 다산의 刑律觀의 특색을 찾아볼 수 있는 것이다. 茶山의 刑律觀은 그의 시대의 역사적 사회의 현실에 있어서의 하나의 역사적 문화적 범주로서 문제삼아 형성된 것이며 그 사회의 윤리적 질서를 유지하기 위한 수단으로 본 것이다. 欽恤이라 하더라도 죽여야 할 자는 반드시 죽이고 죽여서는 안될 자는 반드시 살려야 하는 欽恤이다.주32) 欽恤을 理想으로 일관되는 다산의 형률관도 또한 동일 내지 유사한 歷史的 事象이 반복되는 한 時代를 초월하여 타당한 自然法的주33) 생명력을 가지고 있다고 보며 刑法學的으로도 현대와 연속되는 것이라고 보지 않을 수 없다.
주32) 經史要義 1, 호欽恤之義.
주33) 人爲를 초월한 모든 민족, 시대에 공통되고 보편타당한 영원의 법이라는 뜻의 자연법이 아니라 민족적 역사적 인위적 내지 내용이 변화하는 자연법이다. 보편 영원한 부분외의 구체적 내용은 시대에 따라 변화된다. 법을 실질적 윤리라고 할 때 일종의 자연법론이며 實定法을 초월한 의미에서 先驗的인 법의 존재를 인정하는 점에서이다.

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