입법정책적 부당성 및 적용한계

목차

I. 문제의 소재

II. 사용자책임의 근거와 민법 제756조의 입법정책적 불당성

III. 민법 제756조의 입법정책적 불당성의 극복방법

IV. 사용자책임의 유형화

V. 결 어

본문내용

규정되어 있는 法律要件들이 그 法律效果와 관련하여 중요한 점에서 공통점이 있을 경우에 이 法律規定들로부터 하나의 一般的 法原則(ein allgemeiner Rechtsgrundsatz)을 끌어 내어 이 法原則을 法律에 規律되어 있지 않은 事案에 적용하는 것을 말한다.(Larenz, a.a.O.,(註 63), S. 368 f.; Engish, Einfuhrung in das Juristischen Denken, 7. Aufl., 1977, S. 151).
주64) 類推(Analogie)는 어느 한 法典 내에서만 가능한 것이 아니고 한 法典에서 다른 法典으로의 類推, 또는 한 法分野에서 다른 法分野로의 類推도 가능한 것이다. Engisch. a.a.O., S. 150.
_ 그런데 여기서 제기되는 한 가지 의문은 이와 같은 特別法의 規定을 類推適用하는 것이 法學方法論的으로 가능하겠는가 하는 점이다. 왜냐하면 위의 特別法의 規定들은 民法 第750條나 第756條의 責任原則에 대한 例外的 規定이라고 볼 수 있고, 만약 그렇다고 한다면 이들 規定을 類推適用하는 것은 「例外規定은 擴大適用할 수 없다」(singularia non sunt extendenda)는 原則에 反할런지도 모르기 때문이다.주65) 그러면 危險責任을 規定하고 있는 위의 特別法規定들은 過失責任의 原則에 대한 例外的 規定에 불과한 것인가.주66) 民法上의 不法行爲責任이 過失責任主義에 입각하고 있는 데 반하여, 이러한 規定들은 그렇지 않고 있다는 점만을 생각하면 그렇게 볼 수도 있다. 그러나 危險責任도 앞에서 보았듯이 獨自的인 根據와 固有한 適用領域을 가진 責任原則인 것이고 단순히 過失責任에 대한 例外的인 責任만은 아니라는 점을 유의할 필요가 있다.주67) 즉 危險責任은 過失責任主義에 입각하고 있는 民法이 豫定하고 있지 못한 새로운 領域에 대해서 인정되는 責任으로서, 過失責任에 대한 例外的인 責任이라기보다는 過失責任과는 그 歸責根據와 適用領域을 달리하는 또 하나의 責任原理인 것이다. 그리고 法律上 危險責任이 인정되고 있는 경우들에는 최대한의 注意에 의해서도 完全防止不可能한 抽象的 危險이 內在하고 있다는 점, 그러함에도 불구하고 社會的 有用性 때문에 그러한 危險이 內在해 있는 活動(즉 危險源의 運行 내지 經營)이 허용되고 있다는 점, 그러한 抽象的 危險이 現實化하여 損害가 발생한다는 점 등이 공통적인 屬性 내지 要素로 되어 있다. 따라서 危險責任을 인정하고 있는 特別法上의 어떤 개별적인 規定도 그 특수한 경우에 한정된 規定이라기보다는 위와 같은 獨自的인 根據와 공통적인 要素를 가진 責任原理의 한 表現으로 볼 수 있는 것이다.주68) 그렇다면 危險責任을 예외적인 責任原理로[216] 보고, 危險責任規定을 例外規定으로 보는 경우에 봉착할지도 모르는 上述한 바와 같은 類推上의 難點은 처음부터 문제가 되지 않는다.주69)
주65) 독일의 判例는 이러한 이유로 危險責任規定의 類推適用을 거부해왔는데, 이러한 입장은 이미 1912년의 帝國法院의 한 判決에서부터 표명되었다. 이 判決은 불시착륙한 비행선을 옆에서 구경하던 사람이 돌풍으로 인해 이 비행선을 고정시켜 놓았던 닻이 풀려 감기는 바람에 부상당한 사건에 관한 것이었다. 이 사건에서 法院은 당시 시행중이던 帝國責任法이나 自動車交通法의 危險責任規定은 그 예외적 성격 때문에 이 비행선 사고에는 적용될 수 없다고 하였다(RGZ 78, 171, 172, Kotz, Deliktsrecht, S. 166f. 참조). 그런가 하면 오스트리아의 判例는 개별적인 危險責任規定의 類推適用을 일반적으로 인정하여 왔고, 學說 역시 이를 지지하고 있다(Koziol, Umfassende Gefahrdungshaftung durch Analogie, Festschrift fur Walter Wilburg, 1975, S. 174 참조).
주66) 이러한 立場을 취하는 見解로는 李銀榮, 前揭書, 555면.
주67) 同旨: 延基榮, "危險責任의 法理," 月刊考試(1987년 8월호), 71면; Bauer, a.a.O., S. 312; Esser, Schuldrecht I , S. 72.
주68) Koziol, a.a.O., S. 179.
주69) Bauer, a.a.O., S. 318.
V. 結 語
_ 이 글은 使用者에게 免責可能性을 허용하고 있는 民法 第756條의 立法政策的 不當性에 대한 認識을 전제로 하였다. 立法政策的으로 不當한 規定을 마치 그렇지 않은 것처럼 덮어두면서 解釋論을 전개한다는 것은 의미가 별로 없을 뿐만 아니라, 이렇게 하게 되면 使用關係에서 被用者가 第3者에게 加한 損害의 公平 妥當한 調整은 계속 어렵게 될 것이다. 그래서 이 글에서는 우선 이 規定이 안고 있는 그러한 不當性을 어떻게 극복하여 使用者의 免責可能性을 봉쇄할 것인가 하는 점을 검토하였다.
_ 그리고 이 글은 위와 같은 立法政策的 不當性을 떠나서도 오늘날의 모든 경우의 使用者責任이 다 이 規定에 包攝되어 規律될 수는 없다는 認識을 전제로 하여 使用者責任의 類型化를 시도하였다. 오늘날 발생하는 使用者責任의 모든 경우가 이 規定에 包攝될 수 있는 것처럼 想定하면서 使用者責任의 要件이나 根據를 논한다는 것은 視覺이 다른 見解間의 對立만을 가져올 뿐 妥當한 결론을 얻을 수가 없다고 생각되기 때문이다.
_ 이처럼 이 글은 두 가지 前提에서 출발하여 免責可能性의 봉쇄방법과 使用者責任에 대한 類型的 規律方法을 제시하였으나 前者는 迂回的인 方法들로서 부득이한 해결책일 뿐이다. 免責可能性의 排除를 위한 立法的인 조치가 요망된다. 그리고 後者 역시 法官에 의한 法律의 欠缺補充方法에 의존하는 것이어서 法的 安全性을 해칠 우려가 전혀 없는 것은 아니다. 그러나 이 역시 危險責任에 관한 어떤 一般條項의 設定과 立法的인 조치가주70) 없는 한 損害의 公平 妥當한 調整을 위해 불가피한 해결방법이다.
주70) 이에 대한 가장 바람직한 방법으로는 民法에든 特別法으로든 危險責任에 관한 一般條項을 두고, 이 一般條項에 包攝될 危險源들을 당시의 科學技術의 발달정도에 따르는 사정을 고려하면서 大統領令으로 補充하거나 削除해 나가는 方法을 생각할 수 있다.

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