불법원인급여제도의 특수성

목차

I. 문제의 제기(부법원인급여제도의 특수성)

II. 「부법」요건
1. 부법의 의미
2. 부법의 인식의 필요 여부

III. 이른바 부법성 비교론의 타당성 여부

본문내용

適用上의 特殊問題", 법정 논총(국민대), 제7집, 1985, 41면. 李銀榮, 앞의 책, 529면도 이에 동조하는 듯하다.
주36) 李太載, 앞의 책, 437면.
주37) 金疇洙, 앞의 책, 574면. 林正平, 앞의 논문, 321면은 불법성을 비교형량하고 단서를 적용하여 不法의 차액만큼의 반환청구를 인정하는 것이 타당하다고 하나 그러한 견해는 타당성은 있을지 몰라도 현실에 맞지 않는 이상에 치우친 것이다.
_ 이들을 검토해 보건대, 먼저 불법성 비교론 중 불법성의 현저한 차이를[137] 요구하는 견해는 타당성면에서 일응 긍정적이다. 그러나 그것이 적용될 경우는 대부분 곧바로 제746조 단서가 적용될 수 있을 것이다. 실제에 있어서 불법성 판단이 쉽지 않기 때문에 그렇다. 가령 制限超過利子를 지급한 경우에 관하여 과거 우리 법원이 쌍방이 모두 不法이라고 판단한 적이 있는 것주38) 을 보아도 그것을 알 수 있다. 그러므로 한 쪽의 不法性이 다른 쪽보다 매우 큰 경우에는 다른 쪽의 불법성이 없다고 하여도 무방할 것이다. 그러고 보면 현저한 차이를 요구하는 불법성 비교론은 필요하지 않다. 그 이론이 민법 제746조에 어긋나기 때문에도 그렇다. 그리고 그 이론에 의한다고 하여 구제해 주고 싶은 모든 자를 구제할 수는 없기 때문에,주39) 그 이론은 자칫하면 악용될 가능성이 있다. 不法性의 판단이 주관적으로 이루어질 수 밖에 없어서 자의적이 될 가능성이 있는 것이다. 그 밖에 不法性의 비교와 평가가 대단히 어렵다는 점도 문제점으로 지적될 수 있다.
주38) 朝高 1935.3.5, 판례총람 4-1(A), 870면; 大判 1948.11.9 [429民上 251], 판례총람 4-1(A), 871면; 大判 1955.10.20 [4288民上150], 판례총람 4-1(A), 871면; 大判 1959.12.31 [4291民上802], 판례총람 4-1(A), 871면; 大判 1960.6.30. [4292民上838], 판례총람 4-1(A), 871면; 大判 1961.7.20 [4293民上617], 판례총람 4-1(A), 872면.
주39) 2중매매의 경우에 관하여는 李容勳, 앞의 논문, 30면 참조.
_ 한편 수익자의 不法性이 약간이라도 크면 족하다는 견해는, 그것을 지지하는 입장에서는, 적어도 타당성면에서 가장 뛰어나다고 생각할 것이다. 그러나 그 이론은 우선 민법 제746조 본문을 거의 死文化시킬 우려가 있는 위험한 것이다. 그러한 이론을 취하다 보면, 거의 언제나 당사자의 不法性을 비교하여 어느 한 당사자의 우위를 인정하고 싶어질 것이고, 그 결과 제746조 본문이 적용되는 경우는 오히려 예외적으로 될 것이기 때문이다. 이 점은 반환청구의 인정이 항상 바람직한 것은 아니라는 점에서 볼 때 더 걱정스럽다. 반환청구를 넓게 인정하게 되면 不法한 행위를 하는 자가 목적을 달성하지 못할 경우에 급부한 것을 반환받음으로써 投機의 목적으로 활용할 수 있으며, 다소 불법성이 적은 급부자가 목적달성 후에 다시 반환받는 경우도 있을 것이다. 이 이론이 악용될 가능성 내지 법원의 판단을 신뢰할 수 없는 문제가 제기될 수도 있음은 물론이다. 결[138] 정적인 흠은, 不法性의 차이가 많지 않은 경우에 한 당사자만에게의 반환 인정이 수긍될 수 없다는 것이다. 그 경우에도 쌍무계약의 경우 한 당사자는 자신이 급부한 것 「모두」를 반환하고 다른 당사자는 「전혀」 반환받을 수 없기 때문이다. 약간의 불법성의 차이가 그러한 불공평을 무마시킬 수는 없을 것이다. 그리고 불법성의 비교와 평가가 어렵다는 점은 앞의 이론에서보다 더 심각하다.
_ 요컨대 不法性 比較論은 어떤 모습의 것이든 인정되지 않아야 한다.

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