횡령죄의 성부에 관한 불법원인의 위탁에 대한 고찰

목차

I. 問題의 提起

II. 橫領罪의 成否에 關한 見解

III. 學說과 判例의 檢討

IV. 結 論

본문내용

여 불법원인급여와 구별되는 불법원인위탁이라는 범주를 인정하면 민법 제746조에 관한 이론 전개와 독립하여 형법의 독자적인 시각에서 횡령죄의 성부를 논의할 수 있게 된다. 따라서 형법상 횡령죄의 성부가 문제되지 않는 불법원인급여와 횡령죄의 성부가 문제되는 불법원인위탁은 분명히 구별하여야 할 것이다. 이들 양자의 구별은 급여자의 주관에만 있을 뿐이므로 이를 기초로 법률효과를 다르게 인정하는 것은 타당하지 않다는 비판주43) 이 있다. 그러나 행위자의 주관에 의하여만 구별되는 법률행위는 대단히 많으며 이는 결국 법률행위의 해석문제에 지나지 않으므로 양자의 구별에 대한 비판점으로는 적절하지 않다고 생각한다.
주43) 장영민, 前揭論文, 96면.
_
2) 不法原因委託과 橫領罪의 成否
(1) 民法 第746條로부터의 獨立
_ 앞서 본바와 같이 민법 제746조가 적용되려면 급여자가 수급자에게 종국적인 이익을 주는 출연행위가 있어야 하는 바, 이렇게 종국적인 이익을 주는 출연행위가 행하여진 경우에는 횡령죄의 문제는 발생하지 않는다. 왜냐[35] 하면 "급여"는 수급자에게 소유권 내지 이익을 귀속시킬 의사에 기하여 이루어진 점유의 이전으로서 이에 의하여 소유권 내지 이익이 수급자에게 귀속되는 것이고 횡령죄는 소유권이전없이 "보관"하게 하는 경우에 성립할 수 있기 때문이다. 즉 민법 제746조가 적용되는 불법원인"급여"의 경우에는 횡령죄의 문제는 발생하지 않는다. 따라서 불법의 원인에 의한 점유의 이전이지만 수급자에게 종국적으로 이익을 귀속시킬 의사없이 이루어진 것은 오히려 불법원인"위탁"이라는 표현이 타당하고, 그러한 위탁에 의한 "보관"의 경우에 수급자의 임의영득이 횡령죄에 해당하는가가 비로소 문제로 된다. 불법원인위탁의 사안에는 장물매각의뢰와 같은 재물의 위탁은 물론 뇌물전달, 마약 등의 매입 등과 같이 금전을 주고 일정한 일을 부탁하는 경우가 있을 것이다. 이와 관련하여 금전을 주고 일을 부탁하는 경우 금전의 소유권은 수탁자에게 귀속한다고 보아야 하므로 불법원인급여와 불법원인위탁을 구별하는 견해에 의하면 수탁자는 재물을 보관하는 지위에서 사무를 처리하는 지위로 바뀌게 되어 수탁자는 배임죄의 성립이 문제되게 되며, 그리하여 구별설이 의도하지 않은 뜻하지 않는 결과가 발생한다는 비판주44) 이 있다.주45) 그러나 수탁물이 금전인 경우 횡령죄가 아니라 배임죄의 성부가 문제된다고 하면, 그것은 불법원인급여와 불법원인위탁을 구별함으로써 "비로소" 제기되는 것이 아니라 양자를 구별하기 이전부터 금전이라는 것의 특성상 "내제하는" 것이다. 즉 불법원인급여의 경우에도 급여물이 금전이라면 그러한 문제가 제기되는 것이다. 따라서 不區別說의 이러한 비판은 적절하지 않다.
주44) 장영민, 前揭論文, 94면.
주45) 물론 특정한 용도를 정하여 위탁한 금전을 당해 용도 외에 사용한 경우 횡령죄가 되느냐 배임죄가 되느냐에 대하여 견해가 일치하지 않으며, 판례는 일관하여 횡령죄가 성립한다고 한다. 따라서 판례에 의하면 이러한 비판은 타당하지 않을 것이다.
_ 결론적으로 형법교과서에서「불법원인급여와 횡령죄」라고 하여 설명하고 있는 것은 "급여"에 해당하지 않는 것이므로『불법원인위탁과 횡령죄』로 표현하여야 하며 민법 제746조에 의한 소유권의 귀속 여부를 이론적 전제로 하고 있는 점도 타당하지 않다. 즉 불법원인급여가 아닌 불법원인위탁의 경우에는 민법 제746조가 적용되지 않고 따라서 소유권은 당연히 위탁[36] 자에게 있다. 이렇게 파악한다면 불법원인에 의한 위탁의 경우에 횡령죄의 성부에 관한 논의의 중점도 소유권이 누구에게 있느냐 또는 법질서 전체의 통일이라는 시각으로부터 불법원인에 의한 위탁이 신뢰관계에 의한 보관에 해당하느냐로 옮겨져야 한다고 생각한다.
(2) 保護價値없는 信賴關係의 破壞
_ 횡령죄의 본질은 신뢰에 기초한 위탁관계의 침해, 즉 배신성에 있다. 따라서 횡령죄가 성립하기 위하여는 범죄행위로부터 보호받아야 할 신뢰관계가 전제되어야 한다. 외관상 평온하게 이루어지는 횡령행위를 그것과 유사한 점유이탈물횡령죄 보다 훨씬 중하게 처벌하는 근거는 소유권침해와 더불어 신뢰파괴에 있으므로 신뢰는 보호가치있는 신뢰이어야 한다. 왜냐하면 보호가치없는 신뢰의 파괴에 대하여까지 중한 형벌을 가지고 보호하려는 것은 형법의 목적이 아니기 때문이다. 불법원인위탁(불법원인급여라고 표현되고 있지만)의 경우에도 위탁관계가 있고, 따라서 신뢰관계를 인정할 수 있다는 견해도 있으나 이 경우에는 설령 그와 같은 신뢰관계가 인정된다고 하여도 그것은 형법에 의해 보호될 수 없는 신뢰관계라고 보아야 한다.주46) 더구나 신뢰관계에 기한 위탁이 형법상의 불법을 구성하는 경우에는 더더욱 보호될 수 없다. 즉 불법의 원인이나 불법한 목적을 위한 위탁에 있어서는 횡령죄의 전제가 되는 보호가치있는 신뢰관계를 인정할 수 없다. 따라서 횡령죄가 성립하지 않는다.
주46) 장영민, 前揭論文, 97면.
_
IV. 結 論
_ 이상에서 살펴본 바와 같이 불법원인에 의한 위탁인 경우 수급자의 착복행위가 횡령죄를 구성하느냐의 문제는 불법원인급여의 관점이 아니라 불법원인위탁의 관점에서 검토되어야 할 것이다. 왜냐하면 불법원인급여의 경우에는 민법 제746조에 의하여 소유권이 수급자에게 이전되므로 횡령죄가 문제될 수 없을 뿐만 아니라 양자를 구별함으로써 민법 제746조의 해석론과는 독립된 상황에서 형법 독자적인 입장에서 행위의 가벌성 여부를 검토[37] 할 수 있기 때문이다. 이러한 출발점에서 서 있는 견해 중 불능미수범설은 불법원인위탁물을 착복한 경우에 행위반가치를 인정하는 점에서 찬성할 수 없다. 즉 보호가치없는 신뢰관계를 배반하는 행위에 대하여 행위반가치를 인정할 수는 없다고 본다. 그리고 소유자에 의한 수탁관계가 없다는 이유로 횡령죄의 성립을 부정하는 견해는 소유자가 직접 불법원인에 의하여 위탁하는 경우에는 횡령죄의 성립을 인정하게 된다는 점에서 역시 타당하지 않다고 생각한다. 결국 불법원인위탁의 경우 횡령죄의 전제가 되는 "보호가치있는 신뢰관계"가 인정되지 않으므로 수급자(행위자)의 영득행위는 횡령죄를 구성할 수 없다고 보아야 한다.

키워드

횡령죄의 성부에 관한 불법원인의 위탁에 대한 고찰,   횡령죄,   불법원인,   위탁