간통죄의 존폐여부에 대하여

목차

간통죄의 기원
간통죄란?
고소의 형식과 고소권자의 조건
간통죄 존폐여부 논란..
간통죄 존속론의 근거
사례
○간통죄 폐지론의 입장
간통죄 폐지론의 근거
간통죄 찬성론에 대한 허실
간통죄, 이 시대 여성을 보호 못한다
절충안
세계적 추세

본문내용

끊임없이 이어져왔다. 현재까지 이어지는 간통죄에 대한 논쟁은 그만큼 간통을 법률상의 범죄로 인정할 것인가 아닌가에 대해 많은 논란이 생길 수 밖에 없다는 것을 보여준다. 이러한 상황에서 우리는 간통에 대한 범죄 인정을 양극화 시켜 생각할 것이 아니라 가장 이상적인 절충적 해결책을 제시하기 위한 노력이 필요하다.
이 때에 중요한 것은 간통이라는 문제를 법적으로 해결하는데 가장 기초가 되며 뿌리가 되는 것은 헌법이므로 헌법학 교과서에서 배운 평등원칙에 부합 되도록 개정 방향이 정해져야 한다는 것이다. 또 한가지 중요한 것은 법률적 가치에 의해서 간통이 비난받거나, 반대로 비 범죄로 되어 비난받지 않는 것이 아니라 인간의 윤리적, 도덕적 측면에 의해 간통이라는 행위 자체가 비난받아야 한다는 것이다. 즉 법률상의 인정, 불인정에 의해서 간통의 부당성 정도가 판단되어서는 안 된다는 것이다.
이에 따라 간통에 대한 법률적 범죄성을 인정하기 이전에 먼저 간통죄를 저지른 개인 스스로의 도덕적 범죄성이 인정되고 비난받아야 함을 물론이고, 이 비난이 이루어지지 않을 때 법률은 개인의 기본권적 자유와 권리를 침해하지 않는 범위 내에서 사회적으로 비난할 수 있어야 한다.
세계적 추세
외국에서는 성에 대한 도의 관념이나 풍속이 변함에 따라 간통죄를 폐지하거나 완전히 사문화하는 경향을 보이고 있다. 전 세계에서 간통에 법적 제재를 하는 나라는 우리나라와 중동의 이슬람국가 등 극히 일부에 지나지 않는다. 같은 유교권인 중국에서조차 간통에 법의 잣대를 들이대진 않는다.
특히 중국의 경우 중혼죄라는 것이 있지만, 법적으로 이미 혼인한 자가 다시 제3자와 혼인관계를 명백히 그리고 계속적으로 동거관계를 유지해야만 중혼죄가 성립하므로 한국의 간통죄와는 전혀 다르다.
금세기 들어 개인주의적 가치관과 성에 대한 개방적인 태도가 퍼지면서 서구국가에서는 이혼율이 높아졌는데, 이혼율 증가는 가족의 유지를 목적으로 하는 간통죄가 폐지되기 시작한 것과 흐름을 같이하고 있다.
1931년 간통죄를 폐지한 덴마크는 당시 인구 천명 중 0.65명의 이혼율을 보였고 스웨덴은 이혼율이 0.5이던 1937년에 간통죄를 폐지했다. 이밖에 일본(1947년)은 1.02, 서독(1969년)은 1.19, 프랑스
(1975년)은 1.16등이었다. 간통죄를 유지하고 있는 스위스와 오스트레일리아 등은 다른 나라에 비해 이혼율이 낮은 편이다.
(1) 간통불벌국가
간통죄를 처벌하지 않는 국가로는 독일, 일본, 영국, 프랑스, 스웨덴, 노르웨이, 핀란드, 덴마크, 폴란드 등이 있고, 미국에서는 모범형법전, Hawaii를 비롯한 일부 주(州)형법전이 여기에 속한다. 독일과 일본은 간통죄를 폐지했으나, 중혼(重婚)을 처벌하는 규정을 별도로 두고 있다. (독일형법 제172조, 일본형법 제184조).
(2) 간통평등처벌국가
처(妻)와 부(夫)의 차별없이 부부의 간통을 평등하게 처벌하고 있는 국가로는 우리나라, 오스트리아(형법 제192조), 스위스(형법 제215조) 등이 있고, 미국에서는 Georgia를 비롯한 일부 주(州)형법전이 여기에 속한다.
(3) 간통불평등처벌국가
처(妻)의 간통은 항상 처벌하고 부(夫)의 간통은 특히 가중사유가 있는 경우에만 처벌하는 국가로는 이탈리아(형법 제559조)와 다수의 라틴 아메리카 국가들이 있다. 그러나 이탈리아는 불평등처벌에서 쌍방불벌주의로 전환하였다.
처(妻)의 간통만을 처벌하고 부(夫)의 간통을 처벌하지 않는 입법례로서는 구형법 제 183조가 있다.
간통죄에 대한 오늘날 세계 각국의 입법례를 보면 이를 폐지해 가는 것이 그 추세이고, 우리 사회가 빠른 속도로 산업사회화가 진행됨에 따른 개인주의적, 성개방적인 사고방식과 사회적 환경에 따라 우리 국민의 성에 관한 법의식에도 많은 변화가 있었고, 간통죄에 대한 적용과정에 있어서도 이혼위자료의 요구를 관철하기 위한 수단으로 잘못 이용되는 경우도 없지 않았다. 또한 가족법의 개정(1990.1.13. 법 제4199호 민법 개정)에 따라 이혼을 하게 되는 경우 각 당사자에게 재산분할청구권이 부여되는 한편 자녀에 대한 친권도 남녀간에 차별없이 평등하게 보장되어 사회적 지위가 상대적으로 열악한 여성의 입장에서도 간통을 굳이 형사처벌의 방법에 의하여 해결하기보다는 민사상의 손해배상, 이혼 등의 방법에 의하여 처리한 것이 보다 합리적이라고 볼 여지가 없지도 않아 간통죄에 대한 규범력이 어느 정도 약화되었음은 이를 부인할 수 없다.
그러나 우리 사회의 구조와 국민의식의 커다란 변화에도 불구하고 우리 사회에서는 고유의 정절관념 특히 혼인한 남녀의 정절관념은 전래적 전통윤리의 여전히 뿌리깊게 자리잡고 있으며, 일부일처제의 유지와 부부간의 성에 대한 성실의무는 우리 사회의 도덕기준으로 정립되어 있어서 우리 국민의 상당부분의 법의식이 아직은 간통에 대한 형사처벌을 성에 관한 사항을 스스로 결정할 수 있는 개인의 권리의 본질적 내용을 침해한 것으로 여길 정도로 변화되었다고 단정하기는 어렵다.
그러나 위에서 살펴본 바와 같이 그러한 간통죄의 존속은 우리나라처럼 남성들이 이중적인 성 윤리가 뿌리 박한 나라에선 남성의 외도를 막아주기 보다는 오히려 여성에게 불리한 경우가 적지 않았다. 또한 실제 적용에 있어서도 법의 예방 효과가 있기보다는 이혼 시 유리한 여건 확보나 보복 등 악용 가능성이 더 큰 만큼 커다란 인권 침해적 요소를 지니고 있으므로, 처벌 자체를 목적으로 하지 않은 채 인간의 성을 금전 흥정의 대상으로 전락시키는 간통죄 법은 인간의 존엄가치를 규정한 헌법에 정면으로 위배, 충분히 폐지를 재고해 볼 만 하다.
그리고 폐지할 경우, 여성을 보호하기 위한 다른 장치가 필요할 것이다.
현재 이혼에 따른 재산분할청구소송의 경우, 배우자의 재산 입증의무가 소송 제기자 쪽에 있고, 위자료와 달리 분할재산에는 증여세가 엄청나게 매겨지는 점, 배우자의 재산 내역공개를 국세청이 가정법원의 요구에도 불응하는 점 등 제한점이 너무나 많다. 따라서 소송을 당한 자의 재산내역 공개의무화, 재산 감추기와 빼돌리기 행위에 대한 엄중 처벌 등을 정비하는 것과 간통죄를 폐지하는 것을 병행해야 할 것이다.

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여성,   법,   간통