[자연권]저항권에 관한 고찰

목차

머리말...
I. 저항권의 의의와 연혁
1. 저항권의 개념(의의)
2. 저항권의 구별개념.
2-1. 혁명과 저항권의 관계
2-2. 시민불복종권과 저항권과의 관계
2-3. 국가긴급권과 저항권의 관계
3. 저항권의 연혁
3-1. 저항권사상의 전개
3-2. 저항권의 실정법화

II. 우리 헌법의 저항권에 관한 학설
1. 저항권 긍정설
2. 저항권 부정설

III. 저항권의 유형과 본질
1. 저항권의 유형
2. 저항권의 본질
2-1. 저항권의 자연사상
2-2. 저항권의 헌법수호기능성
2-3. 저항권의 실정화ㆍ제도화 문제

IV. 저항권의 행사
1. 저항권의 주체
2. 저항권행사의 전제 조건
2-1. 명백성의 원칙
2-2. 보충성/최후성의 원칙
2-3. 침해의 중대성.
3. 저항권행사의 목적
4. 저항권행사의 방법
5. 저항권행사의 한계
6. 저항권행사의 효과

V. 우리헌법과 저항권
1. 현행헌법의 저항권조항
2. 판례

VI. 맺음말

▶. 참고문헌

본문내용

판례
(1) 대법원 판례
1975년 4월 8일 긴급조치위반사건(소위 민청학련 사건)에서 저항권을 부인한 적이 있으며, 1980년 5월 20일 김재규 사건에서도 역시 저항권 항변을 배척했다.
☞ 대 판 - 소위 저항권에 의한 행위이므로 위법성이 조각된다고 하는 주장은 그 ‘저항권’ 자체의 개념이 막연할 뿐만 아니라, … 이 점에 관한 일부 극소수의 이론이 주장하는 개념을 살핀다면, 그것은 실존하는 실정법적 질서를 무시한 초실정법적인 자연법 질서내에서의 권리주장이 이러한 전제하에서의 권리로서 실존적 법질서를 무시한 행위를 정당화하려는 것으로 해석되는 바, 실존하는 헌법적 질서를 전제로 한 실정법의 범주내에서 국가의 법적 질서의 유지를 그 사명으로 하는 사법기능을 담당하는 재판권 행사에 대하여는 실존하는 헌법적 질서를 무시하고 초법적인 권리개념으로서 현행실정법에 위배된 행위의 정당화를 주장하는 것은 그 자체만으로서도 이를 받아들일 수 없는 것이다.(대판 1975. 4. 8, 76도3323) 저항권이 비록 존재한다고 인정하더라도 그 저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 자연법에만 근거하고 있는 한, 법관은 그것을 재판규범으로 원용할 수 없다.(대판 1980. 5. 20, 80도306)
한편 대판 1980. 8. 26, 80도1278 사건에서 소수의견은 “형식적으로 보면 합법적으로 성립된 실정법이지만 실질적으로는 국민의 인권을 유린하고 민주적 기본질서를 문란케 하는 내용의 실정법상의 의무이행이나 이에 대한 복종을 거부하는 등을 내용으로 하는 저항권은 헌법에 명문화되어 있지 않았더라도 일종의 자연법상의 권리로서 이를 인정하는 것이 타당하다고 할 것이고 이러한 저항권이 인정된다면 재판규범으로서의 기능을 배제할 근거가 없다고 할 것이다”라고 하여 저항권을 자연법상의 권리로 인정해야 한다는 견해를 가진바 있다.
(2) 헌법재판소 판례
헌법재판소는 저항권을 인정하는 태도를 취한다. 1996년 12월에 날치기 통과된 노동조합 및 노동관계조정법 등에 대한 위헌심판(헌재결 1997. 9. 25, 97헌가4)에서 “저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 존재 자체를 부인할 정도로 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행해지고 합법적 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때 국민의 권리자유를 지키기 위해 실력으로 저항하는 권리이므로, 국회법 소정의 협의 없는 개의시간 변경과 회의 일시를 통지하지 않은 입법과정의 하자는 저항권 행사의 대상이 되지 아니한다”라고 판시하여 단순한 입법절차의 하자만으로는 저항권의 행사를 할 수 없다고 하였지만, 그 이면에는 경우에 따라 요건만 갖춰진다면 저항권 행사도 인정될 수 있는 여지를 남겨놓은 점에서 의미 있는 결정이라고 보여진다.
또한 동원대상지역 내의 토지 등 수용에 관한 국가보위에 관한 특별조치법 제5조 제4항의 위헌심판(1994. 6. 30, 92헌가18)에서 “국가긴급권의 과잉행사 때는 저항권을 인정하는 등 필요한 재동장치도 함께 마련해 두는 것이 현대의 민주적인 헌법국가의 일반적인 태도”라고 판시하였다.
VI. 맺음말
헌법질서에의한 법치국가라고 하여도 그러한 법적 테두리가 항상 유지되고 올바르게 지켜진다고는 할수 없다. 이전의 독재와 국가의 횡포가 법질서가 없는 상황에서 이루어진 것은 아니듯이 독재속에도 엄연히 법질서는 존재하였다. 그러나 다만 유명무실한 질서였을 따름이다. 오히려 바이마르 당시는 법질서가 독재에 악용되기도 하였다. 법질서의 존재가 곧 법치국가를 만들어 주는 것은 아니며 국민을 국가로부터 보호해주는 것도 아니다. 법질서는 언제나 악용될 소지를 갖고 있는 것이다.
이러한 최고 규범성을 가진 헌법질서가 와해 될 때 행사할 수 있는 것이 바로 저항권인 것이다. 저항권이란 국민의 기본권을 침해하는 국가권력의 불법적 행사에 대하여 그 복종을 거부하거나 실력행사를 통하여 저항할 수 있는 국민의 권리를 말한다. 날로 복잡해지는 세계와 시공간의 의미가 무색해져 가는 세계화 시대 가운데 기존의 국민 국가의 범위 또한 희미해져 가고 있다. 그러나 국가가 있기 전부터 존재했고 또한 그 국가의 목적이 되는 국민의 주권을 보호하는 일은 언제까지나 국가의 의무일 것이다. 그 국가의 의무를 감시하고 끊임없이 견제하는 것이 바로 국민의 몫이며, 또한 국가가 그 의무를 소홀히 행할 때 최후적 수단으로 사용해야 하는 권리가 바로 저항권이다. 일반적인 경우 국가가 국민의 기본권을 보장하고 권리보호의 방법이 정하여져 있으며, 삼권분립제도가 확립되어 있는 등 헌법이 제기능을 다한다면 저항권의 행사가 문제되지는 않을 것이다. 그러나 헌법의 제 기능이 항상 보장 되어있는 것은 아니며 설사 현재는 되어있더라 하더라도 미래 어느시점에서 그것이 공권력속에 유명무실해 질지도 모른다. 따라서 저항권의 존재는 이러한 위험성에 대비하여 꼭 필요하며 또한 존재를 인정함으로서 공권력이 함부로 질서를 와해하지 못하도록 견제하는 역할을 하여야 한다.
예컨대 저항권은 공권력의 횡포에 대비한 최후의 보루이며 나아가 공권력이 법질서를 해치기 이전에 저항권의 존재를 인정함으로서 함부로 공권력 강제할수 없도록 하는 헌법 수호의 사전적 방어를 하고 있다. 따라서 저항권은 헌법수호의 수단이며 헌법수호를 위하여 불가피할 경우에는 저항의 권리와 함께 저항의 의무가 국민에게는 존재한다. 저항권 행사가 목적, 방법, 한계, 정당성등을 위반하지 않는 한계에서 공권력에 대항하여 충실히 행해질 때 우리는 인간의 존엄과 가치를 지킬수 있을 것이다.
.참고문헌
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키워드

저항권,   자연권,   헌법,   헌법수호