영미법과 보통법

본문내용

극복, 연방주의체제의 형성, 보통법과 제정법간의 조화 및 통일법의 추진이라는 특징을 갖는다.
7.문제점
(1). 입법의 정당성: 물론 common law system에서는 법관의 판결을 통한 법 형성은 법의 창설이 아니라 법의 발견이라고 합리화는 하지만, 국민의 대표기관인 의회가 아닌 소수의 법관이 common law를 통하여 정책을 형성하는 것은 대의제 원칙에 비추어 정당성의 측면에서 공격받을 여지가 많다.
(2). 소급입법의 문제점: common law의 경우 기존의 판례와 다른 판단을 하여 결정을 내리는 경우 항상 소급입법의 문제가 발생한다. 소급입법으로 인하여 당사자는 항상 불의의 피해를 당하게 된다. 이러한 문제를 해소하기 위하여 예외적으로 기존의 판례에 따라 결정을 내리면서, 앞으로는 판례변경을 하겠다는 판단을 내리는 경우가 있는데, 이러한 결정에도 여전히 문제는 남아 있다. 왜냐하면 판례법의 구속력이 인정되는 부분은 판시(holding)부분인데, 앞으로의 판례변경을 하겠다는 부분은 판시에 해당하는 것이 아니라, 방론(dictum)에 해당하는 것으로 법적 구속력이 없는 것이 원칙이기 때문이다.
(3). 일반적 타당성의 문제점: 구체적 판결례를 통하여 형성되는 common law는 구체적 타당성을 확보하는데 유리할 수 는 있지만, 일반 추상적 규율인 rule을 제정하는 방법으로는 바람직하지 않다는 의견이 있을 수 있다. 입법예고와 다양한 의견수렴절차를 거쳐서 rule을 형성하는 실정법 규칙제정절차(statutory rulemaking)가 더 타당한 결과물을 도출할 가능성이 많다는 것이다.

키워드

영미법,   보통법,   비교법