법원(法源, source of the law) -법의존재와 형식 (Subsistence and Formality)
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본문내용

구하고 있으며(법원조직법 7조 1항 3호), 또한 하급법원도 대법원에서 판례위반으로 파기될 만한 판결은 좀처럼 하지 않으므로, 판례의 실무상의 구속력은 막중하다. 이러한 점을 고려하여 판례에 법원성을 인정하는 견해도 나올 수 있다. 더욱이 소액사건 심판법 제3조는 “소액사건에 대한 지방법원 본원 합의부의 제2심판결이나 결정·명령에 대하여는 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 대법원에 상고 또는 재항고를 할 수 있다.”고 하고, 그 제1호는 “법률·명령·규칙 또는 처분의 헌법위반여부와 명령·규칙 또는 처분의 법률위반여부에 대한 판단이 부당한 때”, 제2호는 “대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때”라고 하여 위 제2호의 규정은 판례를 법원으로 보려는 견해에 유력한 근거를 제공하고 있다. 민사소송법 제406조 2항 후단이 상고법원의 파기 이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 대한 하급심의 기속력(羈束力)을 규정하고 있으나, 이것은 심급제도의 성질에서 생기는 구속력으로 풀이하는 것이 상당하다.
4. 조리 (條理, the nature of things)
가. 조리란 사물의 본질 또는 사물의 본질적 법칙을 말하고, 많은 사람들이 승인하는 공동생활의 원리인 도리(道理)라고도 할 수 있고, 경험법칙, 사회통념, 사회적 타당성, 선량한 풍속 기타 사회질서, 신의성실의 원칙이라는 말로 표현되기도 한다.
성문법이 아무리 완비되어 있더라도 복잡한 사회생활을 완전히 규율하기는 불가능하다. 또 성문법이 자명(自明)한 것으로보아 해석자에 일임하고 특별히 규정하지 않은 경우, 입법 당시 예상할 수 없었던 사실이 발생한 경우, 입법기술의 졸렬 등으로 법의 흠결 (法-欠缺, shortage of the law), 즉 법이 결여되어 있는 일이 있을 수 있다. 조리는 재판에 있어서 이와 같이 성문법이나 관습법의 흠결이 있는 경우에 이를 보충하기 위하여 채용되는 일이 많다. 한국의 민법은 ‘민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다’고 규정함으로써(1조), 민사재판에 있어서 성문법도 관습법도 없는 경우에 조리가 재판의 준거가 된다는 것을 명언(明言)하였다.
이 조리가 법이냐 아니냐에 관하여서는 학설상 논쟁이 있다. 법실증주의자들은 대체로 이를 부인하나, 자연법논자들은 대체로 이를 긍정한다.
5. 학설
학설이 법원인가에 관하여 논의가 있으나 일반적으로 이를 법원으로 보지는 않는 것 같다.

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  • 페이지수6페이지
  • 등록일2008.03.31
  • 저작시기2008.2
  • 파일형식한글(hwp)
  • 자료번호#458769
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