원인에 있어서 자유로운 행위

목차

Ⅰ. 서 설
1. 원인에 있어서 자유로운 행위의 의의
2. 형법의 기본원칙과 이론적 문제점

Ⅱ. 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거
1. 원인설정행위에서 책임의 근거를 구하는 견해
2. 책임능력결함상태에서의 실행행위에서 근거를 구하는 견해
3. 검토 및 사견

Ⅲ. 원인에 있어서 자유로운 행위의 유형
1. 원인에 있어서 자유로운 고의행위
2. 원인에 있어서 자유로운 과실행위

Ⅳ. 현행형법의 해석 - 형법 제10조 제3항의 요건과 효과
1. 위험발생의 예견
2. 자의로 심신장애의 야기
3. 원인에 있어서 자유로운 행위의 효과

Ⅴ. 원인에 있어서 자유로운 행위에 대한 나의 생각

본문내용

실행행위시설이 타당할 것이나, 과실범의 경우에는 미수를 처벌하는 규정이 없으므로 실행의 착수시기를 논할 실익이 없다.
Ⅳ. 현행형법의 해석 - 형법 제10조 제3항의 요건과 효과
1. 제10조 제3항의 요건
[1] 위험발생의 예견
‘위험발생’이란 책임능력결함상태에서의 ‘구성요건실현’을 의미한다(다수설) 한편 ‘예견’에 의미에 대해서는 예견가능성을 포함하는지가 과실에 의한 원인이 자유로운 행위의 인정여부와 관련하여 논의된다. 원래 원인에 있어서 자유로운 행위는 과실에 의한 경우가 빈번한 사례이고 고의에 의한 경우가 예외적인 사례라는 점을 감안하여 목적론적으로 위험발생을 예견한 경우 뿐만 아니라 예견할 수 있었던 경우(예견가능성)도 포함하도록 해석해야 한다.(다수설)
[2] 자의로 심신상태의 야기
가] ‘자의’의 의미
‘자의로’가 고의를 의미하는 지 스스로의 의미인지가, 과실에 의한 원인이 자유로운 행위의 인정여부와 관련하여 문제된다. ‘자의’란 ‘행위자가 책임능력 있는 상태에서 스스로’라는 뜻이므로, 즉 책임능력결함상태의 야기가 타인의 강요에 의한 것이 아니라는 의미이므로, 비자의적(강제)이 아닌 한 책임능력결함상태는 고의 또는 과실 어느 쪽에 의해서도 야기될 수 잇다고 보아야 한다.(다수설) 판례도 제10조 제3항에 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위가 포함된다고 판시하였다.
나] 심신장애
심신상실과 심신미약의 두 경우를 모두 포함한다.
다] 실행행위
책임무능력상태에서 구성요건을 실현하는 행위를 해야한다. 행위를 진행시키는 도중에 비로소 책임능력결함상태에 빠진 경우나, 반대로 책임능력결함상태에서 시작된 행위를 책임능력상태가 회복된 후 끝내는 경우에는 완전한 책임능력자로서의 책임을 진다. 정성근/박광민, 진계호
라] 인과관계 및 객관적 귀속
책임능력결함상태의 야기와 실행행위 및 위험발생 사이에 인과관계가 있어야 한다. 만일 인과관계가 없으면 경우에 따라 예비 또는 미수로 처벌될 뿐이다.
3. 원인에 있어서 자유로운 행위의 효과
원인에 있어서 자유로운 행위에 해당하면 그 행위는 책임능력자의 행위로 취급된다. 따라서 심신상실상태하의 행위일지라도 책임이 조각되지 않으며, 심신미약상태하의 행위에 대해서도 형을 감경하지 않는다.
Ⅴ. 원인에 있어서 자유로운 행위에 대한 나의 생각
원인에 있어서 자유로운 행위는 법을 악용하여 범행한 원인제공자를 처벌하려는 데 그 취지가 있다. 처음부터 범죄실현을 예견하였거나 예견할 수 있었음에도 불구하고 자의로 자신을 책임능력결함상태로 빠뜨린 자는 유책하게 자신의 행위통제능력을 제한한 것이므로 이 상태를 이용하여 범죄를 실행한 자에 대해서 책임비난을 할 수 있다고 해야 한다. 이런점에서 원인설정행위와 실행행위의 불가분적 관련성에서 가벌성의 이론적 근거를 찾는 견해가 타당하다고 할 수 있겠다.
하지만, 가벌성의 근거나 실행의 착수시기를 논하는 학설들 중 앞서 비판하였던 견해들 같이 현행법의 테두리에 너무 동떨어진 견해들을 지지하기에는 무리가 있지만, 그 이외의 견해들은 모두 일응 타당성이 있다고 생각한다. 중요한 것은 어떤 방법으로 처벌하느냐 보다
결과론적으로 봐서 법을 악용하는 자들에게 타당한 죄책을 지게 함에 있지 않나 생각한다.
따라서 앞에서는 다수설에 따라 가벌성의 근거나 실행의 착수시기가 타당하다고 서술하였지만 나에게는 그것보다 법이 미치지 않는 영역이 없게 함에 더욱 중요하다고 생각한다.
그런데 원인에 있어서 자유로운 행위의 유형을 살펴보면 나의 법감정에 좀 어긋나는 경우가 보였다. 예컨대 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에서 고의와 과실의 조합 즉, 고의로 심신장애상태를 야기하였고, 이 상태에서 자신이 구성요건적 행위를 실현할지도 모른다는 예견가능성이 있었던 경우를 완전책임의 과실범으로 처벌하는 것에는 예전부터 늘 동의할 수 없었다. 애초에 고의로 심신장애상태를 야기하였을 때, 이미 결과발생에 대한 미필적 고의가 있었다고 보는것이 현실에 맞지 않나 생각한다. 법이론상 그것이 다소 어긋날 수도 있지만, 경험칙상으로 비추어볼 때, 고의범에 더 가깝다고 생각한다.
그러므로 결국 제10조 제3항에 대해서 가벌성의 근거나 실행의 착수시기를 논하기에 앞서 법을 악용하는 자들에게 일침을 가하려는 의도에서 만들어진 규정이니만큼, 부족한 영역이 있지 않나, 아직도 피해가는 자들이 있지 않나에 더욱 주목해야 할 것이다.
어쨌든 법은 그렇게 호락호락하지 않다는 것을 보여주는 규정이니만큼 나에겐 더욱 애착이 간다.

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원인에 있어서,   형법 ,   자유로운행위