근저당권의 양도와 유동성의 확보

목차

I. 서론 1

II. 본론 1
1. 근저당권의 기본법리 1
(1) 의의와 유용성 1
1) 의의 1
2) 유용성 1
(2) 피담보채권의 범위 2
(3) 우선변제되는 채권의 범위 2
1) 보통의 저당권의 경우 2
2) 근저당권의 경우 3
(4) 근저당권의 확정 3
1) 의의 3
2) 확정사유 4
3) 확정의 효과 4
(5) 피담보채권내용의 변경 4
1) 기본계약의 변경 4
2) 채권최고액의 변경 5
3) 당사자의 변경 5
(6) 근저당권의 소멸 5
2. 근저당권의 양도 6
(1) 저당권 양도의 방법 6
(2) 근저당권의 양도 6
1) 기본계약의 양도에 수반하는 근저당권자체의 양도 6
2) 근저당권 확정후의 양도 7
3) 특정채권의 양도 7
3. 근저당권의 유동성확보 7
(1) 부종성의 완화 7
(2) 근저당권의 확정전 일부양도 8
1) 근저당권의 일부확정 8
2) 근저당권의 분리 8

III. 결론 9

본문내용

, (서울:고시계, 1998년 8월), 45면.
객체인 부동산에 대한 정확하고 객관적인 감정평가가 이루어져야 할 것이다 소성규, 저당권의 유동화와 자산유동화, 9면.
. 그러나 이는 민법 전반에 대한 대대적인 수정작업이 불가피하여 도입에 난점이 있다고 보여진다.
근저당권의 확정전 일부양도
근저당권의 일부확정
근저당권의 유동성을 보다 확보하기 위해서는 근저당권의 확정전에 일부양도를 가능하게 할 것이 필요하다. 예컨대 채권최고액을 1억원으로 정한 근저당권설정계약이 존재할 경우 이미 발생한 5천만원의 채권에 대해서만 이를 확정하여 저당권양도의 법리에 따라 유통하고, 잔존한 5천만원의 범위에 대한 근저당권이 존속할 수 있는가 하는 문제이다.
이 경우 기존의 법규정과 법리를 따르면 근저당권설정계약의 변경을 통해 가능할 것이다. 즉, 채권최고액을 5천만원으로 감액하고, 기존에 발생한 5천만원의 채권을 채권양도의 법리에 따라 양도하게 된다. 물론 후순위담보권자 등의 이해관계인이 있는 경우에는 채권양도의 일반원칙에 따라 승낙을 얻어야 할 것이다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이, 특정채권양도에 대한 다수설에 따를 경우 특정된 5천만원의 경우에는 근저당권의 피담보채권이 되지 못하고 보통의채권이 될 것이나 이에 대해서는 견해가 대립하고 있다 계속적 계약으로부터 발생하는 채권이 아니라 근저당권 설정시에 이미 발생한 특정채권만에 대한 근저당권설정이 가능한지, 또는 그와 같은 근저당권이 유효한지에 대하여서는 의문이 있고, 이에 관하여서는 학설상 근저당권으로서 효력이 없고 보통저당권으로서 효력밖에 없다는 설, 근저당권이 성립하고 다만 새로운 피담보채무의 원본 발생의 가능성이 당초부터 없기 때문에 성립 즉 설정등기와 동시에 확정되고 사후는 확정근저당권이 된다는 설, 근저당권의 내용을 결정한 다음에 근저당권 설정의 합의까지 있다면 그것에 상응하여 채권관계의 존부에 관계없이 근저당권이 성립한다는 설 및 근저당권으로서도 저당권으로서도 효력이 없다는 설 등이 있다. : 이상경, “근저당권개정에 관한 입법론적 연구”. 「법조」통권 제527호, (법조협회, 2000년 8월), 53~54면.
.
판례는 근저당권이 확정되지 아니한 경우 일부 이전등기를 할 수 없다는 입장을 확고히 하고 있다 대법원 2002. 7. 26, 선고 2001다53929; 대법원 2000. 12. 26, 선고 2000다54451; 대법원 1996. 12. 6, 선고 96다35774.
. 이는 근저당권 유동화 확보를 위해서 입법론적으로 해결이 되어야 할 것이다.
근저당권의 분리
이에 관련하여 또 다른 논의로는 하나의 근저당권을 수개로 나누어 양도할 수 있는가 하는 문제가 있을 수 있다. 예컨대 위의 사안에서 1억원을 최고액으로 설정한 근저당권을 각각 5천만원을 채권최고액으로 하는 두개의 근저당권으로 나누어 제3자에게 양도할 수 있는가 하는 문제이다.
기본계약의 양도에 의한 근저당권양도의 법리대로 일부이전도 긍정될 것이다. 다만 근저당권의 일부이전은 물권변동이라는 점에서 등기를 필요로 하고, 근저당권의 일부이전등기를 한 경우에 근저당권의 불가분성에 의하여 준공유하게 될 것이다 이성삼, 정해상 공저, 전게논문, 12면.
. 이 경우 근저당권을 실행할 경우 각 준공유자는 채권액비율에 따라 배당받게 될 것이다.
결론
이제껏 살펴본 바대로, 근저당권은 계속적으로 일어나는 불특정 다수의 거래에 대한 담보를 간편하게 처리할 수 있고, 보통의 저당권에 비해 제360조의 우선변제받을 수 있는 피담보채권의 범위의 제한을 회피할 수 있어 실무에 있어서는 보통의 저당권보다 오히려 더 많이 사용되고 있다. 그럼에도 불구하고 규정조문이 357조 1개조문 뿐이라서 제대로 규율되지 못하여 악용되기도 하고, 근저당권자에게 유리하게 이용되고 있다. 더구나 저당권의 양도 및 유동화에 있어서 근거규정이 없어 이론과 판례가 분분하고 실무상 적용에 어려움이 있어 자본이 더욱 고정된다. 따라서 유동성의 확보가 다른 담보물권과 마찬가지로 근저당권에서도 중요하게 다루어져야 할 것이다.
하지만 계속하여 채무액이 증감변동하는 확정전의 근저당권의 경우에는, 특성상 보통의 저당권과 같은 정도의 유동성을 기대하는 것은 무리라고 생각된다. 다만 확정후의 근저당권에 대해서는 보통의 저당권으로 전환되는 것으로 이해하여 저당권의 유동화와 같이 다루어질 수 있을 것이다. 그리고 확정전의 근저당권의 경우에도 근저당권을 분리하거나 일부만 확정하여 환가할 수 있는 방안을 마련해야 할 것이다.

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담보물권,   근저당권,   채권