[형법총론]미수론

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목차

제1절 미수범의 일반이론
Ⅰ. 범죄실현단계
1. 범죄결심(범죄의사)
2. 예비ㆍ음모
3. 미수
4. 기수
5. 종료
Ⅱ. 미수범의 처벌근거
1. 객관설
2. 주관설
3. 절충설
4. 결론

제2절 장애미수
Ⅰ. 의의
1. 의의
2. 구별개념
Ⅱ. 장애미수의 성립요건
1. 주관적 요건
(1) 고의
(2) 확정적 행위의사
(3) 특별한 주관적 구성요건요소
2. 실행의 착수
(1) 의의
(2) 학설
(3) 구체적 적용기준
(4) 개별적인 경우의 실행의 착수시기
3. 범죄의 미완성
Ⅲ. 장애미수의 처벌
Ⅳ. 관련문제
1. 거동범과 미수
2. 부작위범의 미수

제3절 중지미수
Ⅰ. 서설
1. 의의
2. 법적 성격
Ⅱ. 중지미수의 성립요건
1. 주관적 요건
(1) 일반적 주관적 요건
(2) 특수한 주관적 요건 : 자의성
1) 서설
2) 자의성의 판단기준
2. 객관적 요건
(1) 실행의 착수
(2) 실행의 중지 또는 결과의 방지
1) 의의
2) 착수미수와 실행미수의 구별
3) 착수미수의 중지
4) 실행미수의 중지
Ⅲ. 중지미수의 처벌
1. 필요적 감면
2. 가중적 미수의 문제
Ⅳ. 관련문제
1. 예비의 중지
2. 공범과 중지미수
(1) 일반론
(2) 개별론

제4절 불능미수
Ⅰ. 서설
1. 의의
(1) 개념
(2) 구별개념
2. 성격
(1) 형법 제27조의 성격
(2) 불능범과 불능미수
Ⅱ. 불능미수의 성립요건
1. 주관적 요건
2. 객관적 요건
(1) 실행의 착수
(2) 결과발생의 불가능
(3) 위험성
1) 의의
2) 위험성의 판단기준
Ⅲ. 불능미수의 처벌
Ⅳ. 관련문제
1. 환각범
2. 미신범
3. 구성요건의 흠결이론


제5절 예비죄
Ⅰ. 서설
1. 의의
2. 형법의 태도
Ⅱ. 예비죄의 법적 성격
1. 기본범죄에 대한 관계
2. 예비죄의 실행행위성
Ⅲ. 예비죄의 성립요건
1. 주관적 요건
(1) 고의
(2) 목적
2. 객관적 요건
(1) 외부적 준비행위
(2) 물적 예비와 인적 예비
(3) 자기예비와 타인예비
(4) 실행의 착수 이전
Ⅳ. 관련문제
1. 예비죄의 중지
2. 예비죄의 공범
(1) 예비죄의 공동정범
(2) 예비죄에 대한 교사범ㆍ종범
3. 예비죄의 미수ㆍ죄수

본문내용

있으면 미수범으로 처벌하므로 현행 형법의 해석상 적용될 수 없는 이론이다.
제5절 예비죄
Ⅰ. 서설
1. 의의
(1) 개념
예비란 특정범죄를 실현한 목적으로 행하여지는 외부적 준비행위로서 아직 실행의 착수에 이르지 아니한 일체의 행위를 말한다.
(2) 구별개념
1) 미수와의 구별
예비는 실행의 착수이전의 준비행위라는 점에서 실행의 착수 이후의 개념인 미수와 구별된다.
2) 음모와의 구별
예비와 음모의 구별에 대해서는 1) 음모는 예비에 선행하는 범죄발전의 일단계라는 견해, 2) 음모는 예비해위의 하나라는 견해, 3) 예비란 범죄실현을 위한 물적 준비행위이고, 음모란 심리적 준비행위를 말한다는 견해, 그리고 4) 음모는 심리적 준비행위이고 에비는 그 이외의 외부적 준비행위로서 시간적 선후관계는 없다는 견해(다수설)이 대립한다.
생각건대, 제4)설이 타당하다.
2. 형법의 태도
형법은 예비를 원칙적으로 처벌하지 않고, 예외적으로 특별규정이 있는 경우에만 처벌한다.
Ⅱ. 예비죄의 법적 성격
1. 기본범죄에 대한 관계
(1) 학설
1) 발현형태설
예비죄는 기본범죄의 발현형태로서 효과적인 법익보호가 필요한 경우에 미수 이전의 단계에까지 구성요건을 확장한 기본범죄의 수정적 구성요건이라고 보는 견해이다(다수설).
2) 독립범죄설
예비죄는 기본범죄에서 독립하여 그 자체 불법의 실질을 갖추고 있는 독립된 범죄형태라는 견해이다.
3) 이분설
예비죄를 일정한 기준에 따라 기본범죄의 발현행태인 경우와 독립범죄인 경우로 구분하는 견해이다.
4) 결론
생각건대, 발현형태설이 타당하다.
(2) 판례
판례는 발현형태설의 입장을 취하고 있다.
2. 예비죄의 실행행위성
(1) 독립범죄설
독립범죄설은 그 논리적 귀결로서 당연히 예비죄의 실행행위성을 인정할 수 있다.
(2) 발현형태설
발현형태설의 입장에서는 예비죄의 실행행위성을 인정할 것인가에 대하여 부정설과 긍정설(다수설)이 대립하고 있다.
생각건대, 예비죄도 구성요건의 수정형태이므로 그 자체의 실행행위성을 긍정할 수 있고, 이에 의하여 예비행위의 범위를 제한할 수 있다. 따라서 긍정설이 타당하다.
Ⅲ. 예비죄의 성립요건
1. 주관적 요건
(1) 고의
1) 고의범
예비죄는 고의범이므로 예비죄가 성립하기 위해서는 고의가 있어야 한다.
2) 고의의 내용
① 실행의 고의설예비의 고의는 기본적 구성요건에 해당하는 사실의 인식을 의미한다는 견해이다.
② 예비의 고의설예비의 고의는 준비행위 그 자체에 대한 인식을 의미한다는 견해이다.
③ 결론생각건대, 예비의 고의설이 타당하다.
(2) 목적
1) 목적범
예비죄는 목적범이므로 예비행위 자체에 대한 고의 이외의 기본범죄를 범할 목적이 있어야 한다.
2) 목적인식의 정도
① 미필적 인식설예비죄는 기본범죄의 실현이 있어야 목적이 달성되는 단축된 이행위범이므로 목적은 미필적 인식으로 족하다는 견해이다.
② 확정적 인식설죄를 범할 목적을 미필적 인식으로 족하다고 하는 것은 예비죄의 입법취지에 반하므로 목적은 확정적으로 인식해야 한다는 견해이다.
③ 결론생각건대, 예비죄의 처벌범위가 부당하게 확대되는 것을 방지할 필요가 있으므로 확정적 인식설이 타당하다.
2. 객관적 요건
(1) 외부적 준비행위
예비행위는 범죄실현을 위한 외부적 준비행위일 것을 요한다. 따라서 단순한 범죄계획, 범조의사의 표시, 내심적 준비는 예비가 아니다.
예비행위는 특정한 범죄의 실현을 위한 준비행위라는 것이 객관적으로 명확하여야 하고, 기본범죄의 실현에 객관적으로 적합한 행위여야 한다.
(2) 물적 예비와 인적 예비
1) 문제점
예비가 물적 예비(예컨대, 범행도구의 준비, 범행장소의 물색ㆍ답사ㆍ잠입)에 제한되는가, 아니면 인적 예비(예컨대, 알리바이 조작을 위한 대인접촉)도 포함되는가가 문제된다.
2) 학설
이에 대해서는 1) 예비행위는 물적 준비행위에 제한된다는 부정설과, 2) 예비행위는 물적 준비행위뿐만 아니라 인적 준비행위도 포함한다는 긍정설(다수설)이 대립되어 있으나, 긍정설이 타당하다.
(3) 자기예비와 타인예비
1) 문제점
자기예비란 자기 스스로 또는 타인과 공동으로 실행행위를 할 목적으로 준비행위를 하는 경우를 말한다. 한편 타인예비란 타인의 실행행위를 위하여 준비행위를 하는 경우를 말한다. 이러한 타인예비가 예비의 개념에 포함될 수 있는가가 문제된다.
2) 학설
이에 대해서는, 1) 긍정설과, 2)부정설(통설)이 대립되어 있으나, 생각건대, 부정설이 타당하다.
(4) 실행의 착수 이전
예비행위는 실행의 착수 이전의 준비행위이므로 실행의 착수로 나아가면 예비는 미수 혹은 기수에 흡수된다.
Ⅳ. 관련문제
1. 예비죄의 중지
제3절 중지미수 참조
2. 예비죄의 공범
(1) 예비죄의 공동정범
2인 이상의 자가 공동하여 기본범죄를 실현하고자 하였으나 가벌적 예비행위에 그친 경우에는 예비죄의 공동정범이 성립한다(통설, 판례).
(2) 예비죄에 대한 교사범ㆍ종범
1) 문제점
예비죄의 교사범에 대해서는 형법이 예비ㆍ음모에 준하여 처벌한다고 특별규정을 두고 있다. 따라서 예비죄의 종범의 성립여부가 주로 문제된다.
2) 학설
① 공범독립성설방조행위 그 자체가 공범의 실행행위이므로, 피방조자의 행위가 가벌적 예비행위로되면 방조자는 종범의 미수로 처벌된다고 본다.
② 공범종속성설1) 예비죄도 수정적 구성요건으로서 실행행위성을 인정할 수 있고, 정범이 예비죄로 처벌되는 이상 당연히 예비죄의 종범이 성립할 수 있다는 긍정설, 2) 공범이 성립하려면 정범의 실행행위가 전제되어야 하는데, 예비죄에는 기본적 구성요건의실행행위가 없으므로 종범이 성립할 수 없다는 부정설(다수설), 그리고 3) 이분설이 대립되어 있으나, 부정설이 타당하다.
3) 판례
판례는 부정설의 입장을 취하고 있다.
3. 예비죄의 미수ㆍ죄수
(1) 예비죄의 미수
예비죄의 미수를 인정할 수 있는가에 대해서는 부정설(통설)과 긍정설이 대립되어 있으나 부정설이 타당하다.
(2) 예비죄의 죄수
하나의 기본범죄를 위하여 수개의 예비행위가 있었던 경우에는 하나의 예비죄만 성립한다. 한편 예비행위 이후 실행의 착수로 나아가면 기본범죄의 미수ㆍ기수가 성립한다.

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