법의 계통&연원

목차

I. 법의 생성
II. 법의 계통

제4장 법의 연원
I. 서설
II. 성문법
III. 불문법
IV. 성문법과 불문법의 비교

본문내용

일반적으로 같은 행위가 행하여진다고 인정되는 상태이다.
관행의 내용이 법적 가치를 가진다는 법적 확신이 있을 것
- 이 정도에 이르지 못한 관습은 사실로서의 관습에 지나지 않는다.
관습이 선량한 풍속, 기타 사회질서에 반하지 않을 것
관습이 법령의 규정에 의하여 인정되거나 또는 원칙적으로 법령의 규정이 없는 사항에 관한 것일 것
- 법령에 명문규정이 있는 경우, 법령과 상이한 관습이 있을 경우에는 그 관습에 의하도록 명시한 경우에 한한다. 예컨대 민법 제224조의 저수·배수 시설의 설치비용에 있어서 관습에 의한 비용부담의 결정과 같은 것이다.
4) 관습법의 효력
성문법이나 관습법은 모두 국가의 법으로서 이론상 그 사이에 우열이 있을 수 없다. 그러나 실제로 입법정책적 측면에서 그 차별이 발생하고 관습법은 성문법에 대하여 보충적 효력을 갖는 것이 원칙이다.
(1) 보충적 효력
우리 민법 제1조는 ‘민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리에 의한다.’고 규정하고 있으며, 상법 제1조는 ‘상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고...’라고 규정하고 있어, 관습법은 성문법에 대하여 보충적 효력을 갖는다.
(2) 법률변경적 효력
관습법이 보충적 효력의 범위를 넘어서 성문법에 대한 변경적(개폐적) 효력까지도 인정되어, 상문법 규정과 다른 내용의 관습법이 존재하는 경우가 있다. 상법 제1조는 ‘상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.’고 규정하여 상관습법이 민법에 우선하여 적용됨을 인정하여 상관습법의 민법에 대한 보충적 효력과 변경적 효력을 아울러 인정하고 있다.
그러나 형법에 있어서는 죄형법정주의의 원칙상 형벌에 관한 한 관습법의 효력은 인정되지 않는다.
2. 판례법
1) 의의
판례법(判例法, judge-made law, case law)이란 법원의 판례를 통해서 형성되는 불문의 규범을 말한다. 즉, 법원의 판결 그 자체가 판례법이 되는 것이 아니라, 동일한 종류의 사건에 대하여 동일한 내용의 선례가 반복됨으로써 사회의 관행이 규범화되어 결국 판례에 의해서도 불문의 관습법이 성립되는 것이다.
2) 판례법의 법원성
영미법은 판례법이 제1차적 법원이 되는 판례법주의이기 때문에 구체적 사건에 대한 법원의 판결이 정립한 법적 원칙이 곧 법이 된다. 따라서 법원이 사건을 재판하는 경우에 이미 나와 있는 판례에 의해 필연적인 구속을 받게 되는 ‘선례구속의 원칙’(doctrine of stare decisis) 내지 선례존중의 원칙에 따르게 된다. 영국의 보통법 질서는 이러한 판례의 집적이다.
성문법국가에 있어서 판례는 영미법에서와는 달리 법원으로서의 법규범적 효력은 부정되고, 실정법 해석에 있어서 사실상 해석의 기준이 되는 효력을 갖는다. 그러나 판례는 성문법에 비하여 구체적 사실의 판단에 대한 가치기준이 되기 때문에 특정한 사실에 관한 한 판례의 구속력은 성문법보다 강할 수 있다. 그리하여 같은 사건에 대하여 동일한 내용의 판결이 있을 것이라는 예측 아래 사회의 행위는 규율 받게 된다. 법적으로 구속력이 없는 판례도 사실상 구속력을 갖게 됨으로써 결국 판례를 통해서도 법의 정립이 이루어진다. 이에 따라 판례법이 성문법에 대해 수정적·보충적 작용을 하게 된다. 또한 판례는 사회질서를 구성하는 행위규범적 효력이 강한 까닭에 법원은 법적 안정성을 위해 특별한 사정이 없는 한 선례인 판례를 변경하기 어려운 것이다. 그 결과 하급심에서 상급법원의 판례를 존중하게 되어 성문법국가에서도 판례는 사실상 구속력을 갖는다고 할 수 있다.
3. 조리
조리라 함은 ‘사물의 본성’의 표현으로서 생활관계에 내재하는 질서, 공동생활에 적합한 원리를 말한다. 조리는 자연법과 같은 의미로 사용되기도 하며, 경험법칙, 사회통념, 사회적 타당성, 공서양속, 신의성실, 정의형평 등으로 표현되기도 한다.
본래 사회생활관계는 복잡하고 변화하는 것이기 때문에 아무리 치밀하게 성문법이 갖추어지고, 관습법·판례법이 발달한다 하더라도 사회가 필요로 하는 모든 법률관계를 남김없이 규정하는 것은 사실상 불가능하다. 이러한 관점에서 조리는 두 가지 점에서 법과 관련을 가진다. 첫째, 실정법 및 계약내용을 해석·결정함에 있어서 표준이 되고, 둘째, 법의 흠결 시에 재판의 전제가 된다. 법원은 특정한 구체적 사건에 적용할 법규가 없다는 이유로 재판을 거절할 수 없기 때문에 이 경우 법관은 자기 자신이 입법자라면 그 경우에 어떤 법률을 제정하여 재판할 것인가를 생각하고 그에 좇아 재판을 하여야 한다.
IV. 성문법과 불문법의 비교
1. 서설
법의 역사는 불문법에서 성문법으로 발전하여 왔으나, 양자가 절대적으로 구별이 되는 것은 아니다. 성문법주의를 취하는 국가에서도 불문법을 법원으로 가지고 있으며, 불문법주의를 취하는 국가에서도 성문법을 법원으로 인정하고 있다. 성문법과 불문법 중에서 어느 것에 더 비중을 크게 두느냐에 따라 차이가 있는 것이다.
오늘날 대부분의 국가들은 성문법주의를 취하고 있다. 유럽의 대륙법계 국가들, 독일·프랑스·이탈리아 및 북유럽 국가들이 대표적이다. 이에 비해 영미법계에서는 불문법을 원칙으로 한다. 그러나 성문법주의 국가에서도 관습법과 같은 불문법을 무시할 수 없으며, 불문법주의 국가에서도 사회가 복잡해짐에 따라 여러 부문에서 성문법을 제정하고 있다. 우리나라는 성문법주의를 원칙으로 한다.
2. 성문법주의와 불문법주의의 장·단점
장점
단점
성문법주의
- 법의 통일·정비로 법적 질서를 안정화시킴
- 법의 존재 및 의미가 문장으로 명확하게 표현되어 있어, 예측가능성과 법적 안정성을 가짐
- 국가권력의 자의적인 집행으로부터 국민의 자유를 보장
- 법의 경화로 유동적인 사회실정에 적응하기 어려움
- 법조문의 추상화로 인해 구체적 내용을 포착하기 어렵고, 그 결과 법해석 문제가 발생
- 국민의 이해가 부족한 상태에서 법률만능주의로 흐를 경향성
불문법주의
- 법이 문자로 고정되어 있지 않아 변천하는 사회현실에 적응하기 쉬움
- 국가의 법을 통일·정비하기 어렵고, 법질서의 안정성을 확보하기 곤란하며, 법의 존재가 명확하지 못함

키워드

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