법의 연원

소개글

법의 연원에 대한 보고서 자료입니다.

목차

1. 성문법과 불문법의 의의

2. 법의 개념과 의의

3. 성문법
(1) 헌법
(2) 법률
(3) 조약
(4) 명령 및 규칙
(5) 자치법규

4. 불문법
(1) 관습법
(2) 판례법
(3) 조리

5. 결론

본문내용

성문법규정이 없거나 부족한 경우에만 보충적으로 관습법을 적용하게 되는데 이를 관습법의 보충적 효력이라 한다.
) 그러나 형법에는 죄형법정주의의 파생적 원칙으로서 관습 형법 금지의 원칙을 인정한다. 무분별한 관습형법의 적용은 죄형법정주의가 주창하는 명확성을 심하게 훼손할 우려가 있기 때문이다.
2 優先的 效力
상법 제1조에 따르면 商慣習法이 성문의 민법보다 우선적으로 적용된다고 규정하고 있다. 이는 대량적이고 무수하고 복잡한 거래 관계를 적확히 규율하기 위함이다.
3 改廢的 效力
성문법이 존재하지만 관습법이 성문법의 효력을 改廢하는 경우이다.
(2) 판례법
판결의 旣判力이 이른바 선례구속의 원칙
) 비슷한 사건의 먼저 판결이 나중 재판을 구속하는 것을 말한다.
에 따라 법원으로서 구실하는 것이다. 본래 선례구속의 원칙은 common law 계열에서만 인정이 되나, 성문법 국가에서도 기존 판례의 변경에 신중을 기함을 볼 때 일종의 법원의 기능을 한다고 볼 수 있다.
(3) 조리
조리란 그 사회의 합리성이라 할 수 있다. 이러한 합리성은 그 사회의 도덕·관습·전통 등의 가치요소들을 종합하여 판단한다. 입법 기술상 구체적인 모든 생활관계를 성문화하는 것은 불가능하다. 그런데 성문법뿐만 아니라 관습이나 판례로써도 해결할 수 없는 사안이 있을 경우 국가의 재판권에는 빈틈이 생기게 된다. 이러한 경우에 위와 같은 가치요소를 고려하여, 법관은 자신이 입법자였더라면 제정하였을 假定的 法規에 따라 재판하여야 한다.
)스위스 민법 제1조 2항
이러한 조리를 인정하는 근거는 법의 정의라는 측면에서 찾을 수 있을 것이다.
5. 결론
'법의 객관적 존재형식'이라고 하는 좁은 의미에서의 법의 연원 혹은 법원을 위와 같이 살펴보았다. 역사적으로 성문법과 불문법이라는 차이가 발생하게 된 이유는 일정한 집단의 주된 생활 방식의 차이에서 기인하는 것이라고 한다. 즉, 정착하여 농경생활을 하던 집단에게 있어서는 보다 고정적인 법률, 즉 성문법이 필요했던 것이고, 끊임없이 항해하며 해상무역을 하던 집단에게는 보다 유동적인 법률인 불문법이 적절했던 것이다.
우리의 근대 법은 '繼受'라는 그다지 달갑지 않은 용어로써 성격 지워 진다. 불과 100년이 채 되지 못하는 우리의 현행법이 과연 우리의 구체적인 생활현실에 맞는 것인지는 심히 의심스럽다. 그런 의미에서 오늘날 널리 퍼진 법개념은 서양에서 발생한 하나의 현상으로서의 의미밖에 없다는 한 독일 교수의 주장에 동의하지 않을 수 없다.
이제 우리도 하루빨리 우리의 구체적인 생활관계에서 태동한 법의 존재형식을 마련해야 하지 않을까 생각한다. 지금 우리가 젖어있고 열심히 공부하는 法이라는 것이, 고조선과 고구려, 백제, 신라, 고려, 발해, 조선이라는 뿌리깊은 우리의 역사와는 심각하게 단절되어 있다는 사실이 어떤 위기감까지를 불러일으킨다. 우리의 초대 제헌위원들이 대한민국의 법제정에 있어 8조법이나 경국대전, 나아가 홍익인간의 정신을 살리기 위해 힘썼다고는 도무지 생각이 되지 않는다. 바로 이점이 우리 대한민국이 맞고 있는 난국의 궁극적 이유가 되고 있지 않은가 생각한다.
실질적 법원이란 '법을 형성하는 원동력'이라는 거창한 의미를 지닌다. 우리는 중대한 기로에 서있다. 바로 우리의 슬픈 역사를 자각해야 하는 그런 시기에 있는 것이다. 정치적·경제적 난국이 선명한 거울의 역할을 해주고 있는 것이다. 지난 근·현대의 역사에 있어 우리의 법을 형성하는 '원동력'은 우리의 손에 쥐어져 있지 않았다. 21세기를 사는 현시점에 있어 우리는 우리 자신이, 우리 스스로가 우리 법을 형성하는 원동력이 되어야 함을 자각하고 그 실천에 힘써야 하겠다.

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