법철학 예상답안

목차

<법철학 예상답안>

Ⅰ.자연법과 실정법 (법도덕 동일성테제, 법도덕 분리테제)
3) 법의 해석과 적용
2) 법의 적용

Ⅱ. 법의 흠결과 법관의 자세
(5) 주관적 해석과 객관적 해석간의 대립

V. 법의 흠결과 흠결의 보충
1. 법의 흠결의 종류: “명시적인 흠결”과 “은폐된 흠결”
2. 법의 흠결의 보충방법과 그 정당화문제

본문내용

법자는 이에 관한 규정를 하지 않는 대신 그 해결방안을 학설과 판례에 위임하고 있다. 이에 반해 “은페된 흠결”이란 해당사안을 규율할 법규정은 존재하나 이를 그대로 적용할 경우 불합리한 결과가 나타나는 경우이다. 형법상 “은페된 흠결”의 대표적인 사례는 독일의 경우 낙태죄와 관련해서 전개된 초법률적 위법성조각사유이다. 이 사례는 독일의 제국법원시절에 발생했는데(RG 61, 242 쪽 이하), 여기에서 문제되었던 점은 임산부의 생명을 보호하기 위해 긴급상황에서 행해진 산부인과 의사의 낙태행위를 형법상 처벌해야 하는가이었다. 이에 대해 그 당시 독일형법은 한편으로는 낙태행위를 예외없이 처벌하는 형법상의 낙태죄규정과 다른 한편 긴급피난에 의해 구조된 자와 일정한 관계를 가진 자에게만 예외적으로 책임조각적인 긴급피난을 인정하고 있었다. 그러므로 이 사례의 경우 명시적인 법률에 따른다면 의사의 낙태행위는 처벌되어야 했는데, 이것은 일반인의 법감정과 모순된다. 그러므로 독일제국법원은 이 사례의 경우 “은폐된 흠결”을 인정하고 이 문제를 초법률적 위법성 조각사유에 의해 해결했다.
2. 법의 흠결의 보충방법과 그 정당화문제
그렇다면 법의 흠결은 어떤 방식으로 보충되는가 ? 법학방법론에 의하면 이에 대해서는 대체로 다음의 세가지 방식 - 즉 유추, 목적론적 축소, 그리고 사물의 본성 등의 법원리에 의한 보충 - 이 존재한다고 한다. 그리고 각각의 논증구조는 다음과 같은 특징을 지닌다. 첫째 유추에 의한 법의 흠결의 보충은 해당사안과 유사한 사안을 찾아내어 이를 규율하는 법규범을 문제된 사안에도 확대, 적용하는 방식으로 이루어진다. 예컨대 형법 제 297조 강간죄의 행위객체인 “부녀”를 비단 여자에게만 적용하는 것이 아니라 남성에게도 적용하는 경우가 이에 속한다. 둘째 유추가 “같은 것은 같게 !”라는 원칙에 따라 법적용의 범위를 확대시키는 것이라면, 이에 반해 “목적론적 축소”는 “다른 것은 다르게 !”라는 원칙에 의해 해당규범의 적용범위를 축소시키는 것을 의미한다. 이에 대한 예로서 형법 제 251조 영아살해죄를 들 수 있는데, 이 경우 “직게존속”의 범위안에 단지 산모만을 포함하고 그 이외의 직계존속은 배죄된다. 이렇듯 “목적론적 축소”는 유추와는 정반대로 법의 목적에 부합하지 않는 예외적인 상황을 전제로 하고, 이에 대해 법규범의 적용을 배제하는 방식을 취한다. 그러나 양자의 공통점은 모두 법의 흠결을 전제로 한다는데에 있다. 셋째 사물의 본성 등의 법원리에 의한 방법은 그 적용범위가 포괄적인 법원리를 원용하여 법의 흠결을 보충하는 것이다.
그러나 이런 방식에 의한 법의 흠결의 보충이 언제나 정당화되는 것은 아니다. 민사법과는 달리 형법에서는 피고인에게 불리한 법의 흠결의 보충은 죄형법정주의 원칙에 위배된다. 이 원칙은 유추금지의 원칙이라고 불리우는데, 보다 정확히 말하면 “피고인에게 불리한 법형성의 금지원칙”이다. 그러므로 유추에 의한 법형성 뿐만 아니라 목적론적인 축소에 의한 법형성도 그것이 피고인에게 불리할 경우에는 허용되지 않는다.

키워드

자연법,   실정법,   법도덕분리테제,   법철학,   실증주의