가등기담보에 대하여

본문내용

으며, 가등기담보권자는 순위배당을 받을 수 있을 뿐이고, 제3자에게 매각으로 소유권이 이전되면 더 이상 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다.(대판1992.2.11.91다36932)
2) 가등기가 설정된 시점을 기준으로 배당순위를 정하게 되고 다만 먼저 가압류가 있다고 해도 그 가압류권자와 가등기권자는 채권액에 따른 안분배당을 하게 된다.
【 경매에 있어서의 “가등기” 】
※ 여기서의 “가등기”는 가담법에서의 가등기와는 달리, 청구권보전을 위한 가등기로서, 실체법상의 효력을 갖지 못하고, “본등기한 때”에 물권변동의 효력이 발생하는 순위보전적 효력만 있는 가등기이다.(대판2001.3.23.2000다51285)
1. 가등기의 효력
(1) 순위보전적 효력 : 본등기의 순위는 가등기한 때에 소급한다.
but) 본등기에 의한 물권변동의 효력은, 본등기를 한때 발생.
(2) 순위보전의 효력이 있다는 것을 경고하여 처분금지하는 실질적 효력 이외에도 가등기의 양도도 부기등기의 형식으로 인정하고 있다.
2. 등기실무상 ⅰ) 소유권이전청구권보전가등기 : 등기원인 → 매매예약
ⅱ) 소유권이전담보가등기 : 등기원인 → 대물반환예약
⇒ But) 대법원은, 등기원인이 매매예약인지 대물변제예약인지에 따라 담보가등기인지 여부가 결정되는 것은 아니고, 당해 가등기가 실제로 채권담보목적인지 여부로 결정된다고 판시하였다.
3. 경매개시결정되고 등기부상에 소유권이전가등기가 있는 경우, 이것이 소유권이전청구권 보전가등기인지 담보가등기인지 여부를 소명할 것을 최고하고, 담보가등기라면 그 내용 및 채권의 존부, 원인 및 액수를 최고통지 받고 1주일 내에 신고하여야 한다.
(별도의 기재 양식있음)
가담법 §16에는 ‘상당한 기간’ → 민집법 §84 ‘첫 매각기일 이전까지’ 채권계산서를 제출하도록 함. (∵) 배당참가 위해
⇒ if) 신고하지 않으면, 소유권이전청구권 보전가등기로 취급한다. ∴ 말소할 수 없다.
☞ 반드시 매각물건명세서를 보고 채권신고 있는지를 확인해 보아야 하고 만약 채권신고가 있으면 배당요구한 것으로 보면 된다. 즉 담보가등기이다. → 채권신고하지 않았다면 보전가등기일 가능성이 있다.

if) 담보가등기인데도 최고받고도 채권신고 하지 않은 경우, 우선변제를 받지 못해도 가담법 §15에 의해 소멸한다.
가등기담보권자의 귀책사유 없이(즉, 몰라서 = 최고도 못받고 경매기일통지도 못받아서) 배당에 참가하지 못한 경우라도 담보가등기는 소멸한다. 다만) 배당받은 채권자를 상대로 순차로 부당이득반환청구할 수 밖에 없다.
⇒ 즉, 최선순위 담보가등기권자라도 반드시 권리신고 및 배당요구를 하여야 한다.
4. 가등기가 최선순위인 경우 : 2가지로 나누어 정리한다.
(1) 소유권이전청구권 보전가등기인 경우 : 만약 이것이 담보가등기로 취급되어 말소되면 가등기의 회복을 구할 수 있다.
1) 말소기준권리보다 선순위이면(즉 최선순위이면) : 인수
본등기하면 : 매수인명의의 소유권이전등기는 직권말소된다.
본등기하지 않으면 : 그대로 인수된다.
(N.B) 가등기권자가 본등기를 하지 않고 별도로 소유권이전등기한 경우에는, 가등기가 혼동으로 소멸하지 않는다는 점에 주의!
2) 다른 말소기준권리보다 후순위이면 : 소멸 -- 촉탁말소된다.
(N.B) 이 다른 말소기준권리의 채권액이 소액이라면
→ 가등기권자가 대위변제한 후 경매를 취하시킬 수도 있다는 점에 주의!
(2) 담보가등기인 경우 : 최선순위라도 성립시기 불문하고 말소되는 것이 원칙
→ 말소기준권리가 된다 -- 촉탁말소된다.
→ 배당요구신청하지 않았다거나 배당금을 수령하지 않아도 말소촉탁의 대상
☞ But) 예외적으로 인수되는 담보가등기가 있다.(가담법 §14의 반대해석상):위의 설명
5. 최선순위 순위보전가등기여서 소멸하지 않는 가등기가 본등기를 할 경우, 매수인의 조치방법은 본등기한 시점에 따라 달리 취한다.
매각허가결정 후 대금납부 전에 본등기된 경우 : 매수인은 매각허가결정의 취소신청을 해야
대금납부 후 ‘배당기일 전에’ 본등기된 경우 : 경매도 매매의 한 형태이므로 매매계약 해제신청과 함께 경락대금의 반환을 요청해야(배당되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의해 담보책임을 추급케하는 것은 낙찰자에게 가혹하기 때문이다 (대판 1997.11.11. 96그64)
배당기일 이후에 본등기된 경우 : 민법 §578 담보책임 규정을 원용
먼저 경매물건의 채무자나 소유자를 상대로 계약 해제와 함께 경락대금 반환청구가능하다. 만약 채무자가 자력이 없으면, 배당받은 채권자에게 반환청구하면 된다.
6. 투자의 핵심정리
(1) 선순위가등기 있어도 입찰서류를 보고 배당요구하였다면, 담보가등기이다.
(의외로 이러한 경우가 많다)
(2) 선순위가등기인데도 경매가 진행 중이라면, 가등기권자가 현재 소유자인 경우가 많다. 즉 가등기권자가 소유권이전을 넘겨 받은 후에도 등기부를 정리하지 않은 것이므로 낙찰받아도 전혀 문제가 되지 않는다. 낙찰 후, 말소신청하면 된다.
(3) 현재 소유자와 가등기권자가 다른 사람이라도 가등기된지 10년 지난 것은 제척기간이 경과로 인하여 시효소멸된 것이므로 낙찰 후 소송 통해 말소하면 된다.
2. 법정지상권
※가담법 제10조 (법정지상권) 토지 및 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우에 그 토지 또는 건물에 대하여 제4조제2항의 규정에 의한 소유권을 취득하거나 담보가등기에 기한 본등기가 행하여진 경우에는 그 건물의 소유를 목적으로 그 토지위에 지상권이 설정된 것으로 본다. 이 경우 그 존속기간 및 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다.
Ⅴ. 가등기담보의 소멸
1. 채무의 변제나 시효의 소멸등으로 채무가 소멸하면 부종성에 의해 가등기담보권도 소멸.
2. 담보권 실행 즉 청산금지급하고 채권자가 소유권을 취득하거나 경매실행을 통해서.
3. 피담보채권의 변제기가 도과한 지 10년이 지난 경우에도 소멸한다. 선의의 제3자가 담보권자로부터 소유권을 취득한 경우에도 가등기담보는 소멸한다. 여기서 10년은 제척기간이라고 보는 것이 판례이다.

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