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소개글

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목차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 헌법해석의 필요성

Ⅲ. 헌법해석의 원리

Ⅳ. 헌법해석과 켈젠
1. 방법론적 기초
2. 국가관
3. 단계이론
1) 법규범은 질서 있게 정돈되어 있다
2) 근본규범
4. 관계이론
1) 실정법질서를 떠난 인간의 자유나 권리를 인정하지 않는다
2) Kelsen은 기본권을 국가와 법질서에 대한 국민의 관계로 본다

Ⅴ. 헌법해석과 헌법
1. 실질적의미 & 형식적의미
1) 개념
2) 헌법사항이 헌법전에 규정되지 않는 경우
3) 헌법전에 비헌법사항을 규정-개정을 어렵게 하기위한 정책적 이유
2. 존재형식에 따른 분류
1) 성문헌법
2) 불문헌법
3. 개정형식에 따라
1) 연성헌법
2) 경성헌법
4. 제정주체에 따라
1) 민정헌법
2) 협약헌법
3) 연합헌법
5. 제정국 수에 따라
6. 뢰벤시타인의 분류
1) 존재론적 분류
2) 실용적 헌법, 이념적 헌법

Ⅵ. 헌법해석과 결단주의 헌법관
1. 역사적 배경
2. 방법론적 기초
3. 국가
4. 헌법
5. 기본권과 통치구조
1) 배분의 원리
2) 국가로부터의 자유와 주관적 공간
6. 장점과 비판점
1) 장점
2) 비판점

Ⅶ. 헌법해석의 방법
1. 전통적 해석방법(법실증주의)
1) 사비니의 4단계해석
2) 객관론
3) 주관론
2. 새로운 해석방법(스멘트)
1) 정신과학적 해석
2) 법적 안정성 객관서 합리성
3. 헌법해석의 지침

Ⅷ. 향후 헌법해석의 개선방안

Ⅸ. 결론

참고문헌

본문내용

cal question-Doktrin)등을 사용할 것을 주장한다.
그러나 이러한 헌법해석원리 및 지침에 따라 관점론적-문제정향적 해석이 이루어지고 문제사안의 해결방안이 결정되었다 할지라도, 그 결정은 완벽할 수가 없다. 규범적-실천적 담론이란 원래 문제의 완전무결한 해결에 도달하는 것은 불가능하며, 오직 그러한 해결에로의 가능한 최대한의 접근을 추구할 수 있을 뿐이다. 그런데 담론을 통해서 얻은 결론이 그러한 최대한의 접근에 도달하였는지를 증명할 가능성이 없다. 왜냐하면 증명의 척도는 완전무결한 해결 자체인데, 그것을 우리는 결코 인식할 수 없기 때문이다. 그리고 실정헌법도 이러한 인식불가능성을 해소하는데 아무런 도움을 주지 못한다. 일반법률과 마찬가지로 헌법은 구체적 사안에 있어서의 정의에 관하여 침묵하고 있으며 또한 그러할 수밖에 없기 때문이다. 따라서 결국 담론참가자들 각자의 관점에 따라 정의의 내용이 그때그때 사안에 따라 형성되는 것이다. 결국 헌법해석은 본질적으로 해석자의 관점으로부터 - 이 관점에 의거하여 논거들이 발견된다 - 자유로울 수 없다. 이것은 선택의 문제가 아니라 사항강제다. 그러나 주관적 관점이 해석자의 자의적 선택에 맡겨질 수는 없고, 오직 합리적 선택만이 허용된다. 그런데 합리적 선택의 보장은 관점의 선택과 가능한 해결방안들 중의 선택의 합리성의 증명가능성에 달려 있다. 이러한 합리성이 도대체 증명될 수 있는가 그리고 어떻게 될 수 있는가? 여기에서는 이러한 합리성 입증에 관한 이론으로 우선 합의이론(Konsenstheorie)과 합치이론(Korrespondenztheorie)이 검토될 수 있다. 먼저 Ehmke의 입장을 보자. 그는 해석자가 취한 관점-논거-결론의 합리성 및 타당성의 최종적 심사기준으로 “객관적, 실질적 법원리” 대신에 “이성적으로 그리고 공정하게 사고하는 모든 사람들의 합의(Konsens aller vernunftig und gerecht Denkenden)”를 사용할 것을 요구하였다. 그리고 이러한 사람들로는 우선 학자와 법관 그리고 공동체구성원 전체가 여기에 속한다고 한다. 그리고 이것은 전술한 바의 “문제해결을 위하여 문제에서 개발된 객관적 규칙(am Problem entwickelte sachliche Regeln)”, 즉 판례에서 개발된 규칙을 그가 제시하고 있는 점과 관련해서 보면, 결국 판례를 통해서 얻어진 그리고 공동체구성원 전체로부터 공감과 동의를 얻고 있는, 즉 합의된 규칙을 관점과 논거를 선택함에 있어서 지켜져야 할 것으로 주장하고 있음을 의미한다. 이로써 Ehmke는 합의이론 내지는 합의원칙(Konsensprinzip)를 지지한 학자이지만, 합의된 규칙에 따르는 담론을 주장하지 않고 합의를 얻어가는 담론과정 자체만을 논구하는 Haberle와는 달리 J. Rawls의 계약 또는 합의모형의 절차적 정의론에 가까운 것으로 보인다.
Ⅸ. 결론
흔히 헌법재판소를 ‘기본권의 최후의 보루’라고 말한다. 이는 헌법재판소의 기능과 임무를 단적으로 나타내는 말로서, 첫째는 헌법재판소가 국민의 기본권을 보장하기 위해서 모든 노력을 기울여야 한다는 것이고 둘째로는 기본권을 침해하거나 하고자 하는 어떠한 권력행사도 헌법의 이름으로 단호히 응징하지 않으면 안 된다는 것을 의미한다.
그렇다면 이에 비추어 현재의 헌법재판소에게 어느 정도의 점수를 매길 수 있을까? 지방자치단체장 선거를 둘러싼 공방이 몇 달째 온 나라를 휩쓸고 있고 헌법재판소가 그 문제의 해결에 핵심적 위치를 차지하고 있는 지금에 이르러서는 더 이상 그 평가를 미룰 수만은 없게 되었고, 이제 우리 헌법재판소가 그동안 어떤 활동을 해 왔으며 그 현재의 위치는 어떻고 앞으로는 어떻게 될 것인가를 냉철히 돌아볼 때가 온 것이다.
우선 헌법재판소의 행적을 뒤돌아보자. 1988.8.19 활동을 개시한 이래 4년이 지난 지금까지 헌법재판소는 1480건의 사건을 접수하여 1187건을 처리함으로써 약 80%의 처리율을 보여주고 있는데, 이는 단 한건의 헌법재판도 수행하지 못했던 5공시절 헌법위원회에 비하여 적어도 양적으로는 비약적 발전을 한 것이라고 평가된다. 더욱이 4년 남짓한 사이 실질적으로 법률이나 기타 공권력 행사가 위헌이라고 인정한 결정이 전체 결정의 5%에 이르는 59건이나 되어 헌재의 위상을 한껏 높였는데, 이는 우리보다 훨씬 오랜 역사와 전통을 가진 독일 연방헌법재판소가 1951년부터 1989년까지 선고한 위헌성 결정이 552건으로 전체 사건의 0.7%밖에 되지 않는 점을 감안할 때에는 거의 획기적이라고까지 말할 수 있다.물론 이는 우리의 헌법현실이 독일에 비하여 훨씬 열악한 처지에 있음을 반증해 주는 것이기도 하다.
그러나 이러한 양적인 팽창이나 연평균 15건 정도의 위헌성 결정이 내려졌음에도 불구하고 선뜻 헌법재판소의 활동에 우등점을 매길 수 없는 것 또한 사실이다.80년대 후반부터 줄기차게 그 철폐가 외쳐져 왔던 국가보안법, 노동쟁의조정법, 사립학교법 등 이른바 반민주악법들에 대한 헌법재판소의 태도는 국민의 법감정과는 너무나도 동떨어진 것이었기 때문이다. 온갖 위헌성을 낱낱이 열거하면서도 사회적 혼란을 우려하여 한정합헌이란 논리로 국가보안법에 면죄부를 부여하고 만 것이나, 산업평화 등 추상적 문구를 내세워 제3자 개입금지조항의 합헌성을 천명한 노동쟁의조정법에 대한 결정과 법논리적으로도 그다지 설득력이 없는 설시로 교원노조의 불법성을 확인한 사립학교법에 대한 결정이나, 국민의 대표기관도 아닌 국가보위입법회의라는 비정상적 입법기구에 의해 제정된 숱한 악법들에 대한 판단회피는 헌법재판소가 그 위상을 확립하고 국민의 신뢰를 얻을 수 있는 가장 좋은 기회를 스스로 내팽개친 것이나 다름없는 것이다.
참고문헌
김명재, 헌법해석방법론에 대한 비판적 고찰, 전남대학교, 2001
박진완, 헌법해석과 헌법재판, 한국공법학회, 2003
윤대규, 헌법해석에 관한 법사회학적 고찰, 창비, 1990
윤재만, 헌법과 헌법해석, 대구대학교, 1997
이계일, 헌법해석에 있어 법과 사회의 상호작용, 법과사회이론학회, 2012
최희수, 헌법해석에서 논증의 중요성, 강원대학교, 2010

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