혼인빙자 간음죄와 간통죄

소개글

혼인빙자 간음죄와 간통죄에 대한 보고서 자료입니다.

목차

혼인빙자 간음죄와 간통죄의 위헌론

본문내용

비범죄화 경향이 현대 형법의 추세이다. 세계적으로도 간통죄를 폐지해 가는 추세에 있어 대부분의 국가들이 1970년대 이전에 간통죄를 폐지하였다.
도덕적으로 비난받을 만한 행위 모두를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 바람직하지 아니하며, 간통 및 상간행위의 형사처벌이 일부일처제와 가정보호·부부간의 성적 성실의무 보호·여성의 보호에 실효적인 기능을 하지도 못한다는 점 등을 고려할 때 이 사건 법률조항의 수단의 적절성 및 피해의 최소성을 인정하기 어렵다. 또한 이 사건 법률조항은 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼아 국민의 성적 자기결정권 등 기본권을 지나치게 제한하여 법익균형성을 상실한 것이다.
(2) 재판관1인의 헌법불합치의견
이 사건 법률조항은 단순히 도덕적 비난에 그쳐야 할 행위 또는 비난가능성이 없거나 근소한 행위 등에까지 형벌을 부과하여 법치국가적 한계를 넘어 국가형벌권을 행사한 것으로 헌법에 합치되지 아니한다.
(3) 재판관 1인의 별개 의견
이 사건 법률조항이 간통 및 상간행위를 형사처벌하도록 한 자체는 헌법에 위반되지 아니하나, 법정형으로 징역형만을 규정한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.
3. 소결
헌법불합치 의견을 포함한 위헌의견이 다수 였으나 위헌정족수 미달이므로 합현 결정을 하기로 한다.
Ⅳ. 결
1.형법 제304조 (혼인빙자간음죄)의 위헌결정에 대해 찬성하는 바 이다.
첫째, 형법은 인간의 기본권을 가장 강력하게 제한하는 형벌을 수단으로 하는 만큼 그 적용은 보충적이고 최소한이어야 한다. 이러한 의미에서 남녀간의 성적 결정권에 형법이 직접 개입하는 것은 형법의 보충성 원칙에 반한다.
둘째, 현행법상 혼인빙자간음죄는 그 객체인 ‘부녀’가 혼인을 빙자하는 남성에게 속아 성관계를 함으로써 성립되는데, 이렇게 되면 부녀 즉 여성은 성관계에 대한 의사결정을 제대로 행사할 수 없는 존재로 평가될 우려가 있다. 현재 국민 일반의 교육 상황이나 성에 대한 사회적 인식을 고려하면 여성의 성을 ‘정조’ 차원에서 평가하던 가부장적 시대의 가치를 관철하고자 하는 것은 시대착오적이라고 하지 않을 수 없다.
셋째, 이 죄는 ‘음행의 상습이 없는 부녀’만을 그 보호의 대상으로 하고 있다. 이 죄의 보호법익이 정조가 아니라 성적 자기결정권이라고 보면 남성이나 음행의 상습이 있는 부녀를 그 대상에서 배제해야 할 이유가 없으며, 이는 평등의 원칙에도 반하는 것이다.
넷째, 이 죄는 빙자나 위계라는 고의의 입증상 어려움으로 인해 이를 순순히 시인하고 반성하는 자는 처벌되고 이를 끝까지 부인하는 교활한 자는 처벌할 수 없게 되는 불합리를 안고 있다.
혼인빙자간음죄가 위헌이 됨에 따라, 소위 “나쁜 남자(?)”로부터 피해를 당한 여성들을 보호할 수 없는 것이 아닌가라는 비판이 제기될 수 있을 것이다. 아마도 그러한 반대의견을 가진 사람도 아직 적지 않을 것으로 본다.
그러나 반대로 생각해보면, 혼인빙자간음죄를 폐지함으로써, 오히려 여성들이 자신의 성적 자기결정에 대한 책임이 자신에게 있다는 것을 재인식하게 되고, 혼전성관계에 대하여 한 번 더 신중을 기하게 될 수 있는 계기가 되지 않을까 한다
사실 혼인빙자간음죄는 여성의 정조관념을 절대시하던 과거의 유산이다. 여성들이 사회활동을 거의 하지 않던 시절, 여성의 이성에 대한 분별력이 지금과 같이 높지 않을 때 여성을 보호하기 위한 것이었다. 이제 혼인빙자간음죄는 과거의 유산이 되었다. (혼인빙자간음죄로 처벌되는 사례를 찾아보기 어려워진 지는 오래 되었다)
그렇다고, 나쁜 남자들로부터 피해를 당한 여성들이 전혀 보호를 받지 못하는 것은 아니다. 예컨대, 남자가 결혼을 빌미로 돈을 빌려가서 갚지 않는다거나 할 경우에는 사기죄로 처벌이 가능하고, 결혼할 의사가 없으면서 여성을 속여 성관계를 가진 경우에는 민사상 손해배상청구가 가능하다
.
2.형법 제241조(간통)는 머지않아 위헌결정이 나지 않을까?
형법은 형벌이라는 강력한 제재를 통한 사회통제수단이기 때문에 그 개입이 필요불가결하다고 판단될 경우에 최후의 수단으로 비로서 시민의 자유에 개입할 수 있어야 한다. 이를 형법의 보충성 또는 최후수단성이라 한다. 국가 형벌권의 행사는 겸허하게 억제되어야 한다는 으미에서 형법의 겸억성이라고 부르기도 한다. 이 때문에 형법이 수행하는 사회통제기능은 내용적으로는 극히 미미한 일부분일 수밖에 없다. 이를 형법의 단편성이라 한다.
형법의 보충성 및 단편성과 관련하여 제기되는 문제가 비범죄화의 요청 내지 과잉범죄화·과잉형벌화금지의 요청이다. 비범죄화란 법과 도덕의 준별을 요구하는 오늘날의 사조에 비추어 국가가 형벌을 수단으로 특정한 종교적·도덕적 가치관을 강제하는 것은 그것이 사회질서유지에 필수불가결한 기능이 되지 않는한 허용되지 않으며, 따라서 단순히 도덕적 요청에 위반할 뿐 법익침해가 없는 행위에 대해서는 범죄목록에서 삭제할 것을 요구한다.(형법의 탈윤리화·탈도덕화). 이미 형법조항에서 삭제된 혼인빙자간음죄나 형법상의 간통죄가 여기에 해당한다 할 것이다.
‘성은 물건이나 상품이 아니며,결혼등의 계약을 통해서 소유될 수 있는 이익도 아니므로, 배우자이든 누구이든 타인의 성(또는 성적 자기결정권)을 소유한다면 그것은 인간의 존엄에 반하고 자유로운 인격발현권의 본질적인 내요을 침해하는 것이 된다. 달리 말해 성적 자기결정권은 윤리적으로 제한될 수 있으나 배우자에 의해 법적으로 소유될 수는 없는 것이다.’는 이상돈 교수의 말은 의미심장하다.
아직은 다수국민들의 법 감정과 사회적 분위기가 간통죄를 폐지하는데에 부정적 이기는 하다. 그렇다 하더라도 징역형만을 규정하고 있는 현 간통죄 조항을 그대로 존치 하는 것도 문제다. 폐지가 어렵다면 징역형을 벌금형으로 대체하는 입법 개선이 있어야하고 궁극적으로 폐지하도록 하여야 할 것이다. 헌재에서 합헌결정이 내려지기는 했지만, 헌법불합치의견을 포함한 위헌의견이 오히려 다수(재판관 구성이 보수적임에도 불구)였다는 점을 보면 머지않은 장래에 위헌결정이 내려지고 형법에서 삭제될 걸로 기대한다.

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