간통죄의 위헌성에 관한 검토

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간통죄의 위헌성에 관한 검토에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 간통죄의 의의

Ⅱ. 간통죄의 연혁

Ⅲ. 외국의 입법례

Ⅳ. 간통죄 존폐론
　1. 폐지론
　2. 존치론

Ⅴ. 간통죄의 위헌여부
　1. 위헌근거
　2. 합헌근거

Ⅵ. 헌법재판소 판례
　1. 1차 결정 (1990. 9. 10. 89헌마82)
　2. 2차 결정 (1993. 3. 11. 90헌가70)
　3. 3차 결정 (2001. 10. 25. 2000헌바60)
　4. 4차 결정 (2008. 10. 30. 2007헌가17)

Ⅶ. 결론
　1. 위헌여부
　2. 대안

본문내용

있다. 또한 법적으로나 사실상으로나 혼인관계를 유지하는 가운데 간통을 저지른 자와 상대방의 혼인관계가 사실상 파탄에 이른 것으로 믿고 상간한 미혼인 행위자의 경우는 그 법적 책임성이 질적으로 다르다고 평가하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항이 간통 및 상간행위에 대하여 선택의 여지없이 반드시 징역형으로만 응징하도록 규정하고 있는 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하고 있으므로, 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다.
3) 소결
이 사건 법률조항이 간통 및 상간행위를 형사 처벌하도록 한 자체는 헌법에 위반되지 아니하나, 법정형으로 징역형만을 규정한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌 간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.
(4) 헌법불합치의견 (1人)
이 사건 법률조항의 위헌성은 간통행위의 처벌을 규정한 것 자체에 있는 것이 아니라, 반사회성이 약하여 형벌에까지 이르지 않아도 될 행위까지 국가형벌권 행사의 대상행위로 형사벌의 처벌범위에 포함되도록 규정한 점에 있으며, 이와 같은 법적 비난가능성이 없거나 근소하여 민사적 제재 등 다른 수단으로도 그 제재가 충분하다고 평가될 수 있는 행위의 범위는 시대와 사회의 변화 및 국민의 법감정 등을 고려하여 입법자가 확정하는 것이 상당하므로 헌법불합치결정을 하되, 이 사건 법률조항의 적용을 중지하는 경우 처벌이 요청되는 간통행위의 처벌마저 불가능해짐에 따라 이 사건 법률조항을 그대로 존속시킬 때보다 더욱 헌법적 질서와 멀어지는 법적상태가 초래될 우려가 있으므로 입법자가 합헌적 법률을 입법할 때까지 잠정적으로 적용하게 할 필요가 있다.
(5) 결 론
이 사건 법률조항에 대하여 재판관 4인이 합헌의견, 재판관 4인이 위헌의견, 재판관 1인이 헌법불합치의견으로 비록 위헌의견이 다수이긴 하나 법률의 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달하므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다는 선언을 하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
Ⅶ. 결론
1. 위헌여부 - 위헌
간통죄는 그 자체로 성적자기결정권에 대한 중대한 침해이다.
형법상의 풍속을 해하는 죄에는 징역형과 벌금형을 선택하여 처벌하도록 규정하였는데 그 죄 중에서 유독 간통죄만이 자유형 뿐 이며, 간통죄보다 형이 더 무거운 음행매개죄 제242조(음행매개) 영리의 목적으로 미성년 또는 음행의 상습 없는 부녀를 매개하여 간음하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
도 벌금형을 선택할 수 있게 되어있다. 따라서 법령 체계 간에 균형이 맞지 않다.
형법 제304조의 혼인빙자간음죄 제304조(혼인빙자등에 의한 간음) 혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
가 성적자기결정권과 사생활의 비밀과 자유의 침해를 이유로 2009년 11월 26일 위헌판결을 받아 효력을 상실하게 되었다 헌법재판소 2009.11.26, 2008헌바58, 이성 간에 성행위를 함에 있어 미성년 또는 심신미약의 부녀를 상대로 한다거나, 폭행이나 협박 등 폭력을 수단으로 한다거나, 여성을 매매의 대상 또는 흥정의 미끼로 삼는다거나, 그 장면을 공중에서 노출시킨다거나, 또는 그로 인하여 위험한 질병이 상대방에게 전염되게 한다거나 하는 등의 해악적 문제가 수반되지 않는 한 이성 관계 자체에 대하여 법률이 직접 개입하는 것은 성적 자유에 대한 무리한 간섭이 되기 쉽다. 따라서 남성이 위와 같은 해악적 문제를 수반하지 않는 방법으로 여성을 유혹하는 성적행위에 대해서 국가가 개입하는 것은 억제되어야 한다. 그리고 남성의 여성에 대한 유혹의 방법은 남성의 내밀한 성적자기결정권의 영역에 속하는 것이고, 또한 애정행위는 그 속성상 과장이 수반되게 마련이다. 이러한 관점에서 우리 형법이 혼전 성관계를 처벌대상으로 하지 않고 있는 이상, 혼전성관계의 과정에서 이루어지는 통상적 유도행위 또한 처벌되어서는 아니 되는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항의 경우 형벌규정을 통하여 추구하고자 하는 목적 자체가 헌법에 의하여 허용되지 않는 것으로서 그 정당성이 인정되지 않는다. 이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반하여 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.
. 혼인빙자간음죄의 위헌판결은 성적인 부분 등 개인의 내밀한 영역의 처벌에 여부에 대한 사회인식의 변화를 의미한다고 볼 수 있다. 따라서 혼인빙자간음죄와 행위태양 등이 비슷한 간통죄 역시 처벌하지 않는 것이 우리 사회의 법감정과 합치된다.
간통죄의 연혁에 비추어 보면, 처벌 취지 자체가 일반 인식과 달리 여성 보호적 측면에서 규정된 것이 아니며, 그동안 여성보호 측면에서 간통죄가 존치 했다 하더라도 현재에 와서는 여성의 사회활동 증가, 여권신장 등으로 인하여 여성을 별도로 보호할 필요가 없다.
2. 대안
일부일처제의 부부관계란 여러 가지 문화인류학적, 사회적 의미를 가지는 것이겠지만 법적으로는 계약성을 띄는 것이고 그 관계에서의 의무위반은 기본적으로 계약상 책임에 가까운 것이다. 따라서 본질상 계약위반 책임 혹은 불법행위 책임을 묻고 이혼법정이나 민사법정에서 다루어져야 할 문제이지 형사법정에 세워야 할 문제는 아닌 것이다.
따라서 간통죄를 형사 처벌 하는 것의 대안으로는 ① 간통한 배우자에게는 이혼 시 정신적 고통으로 인한 위자료를 2배로 규정, ② 간통한 배우자에게는 재산형성에 대한 기여도가 아무리 크더라도. 재산 분할청구권 행사를 불가능하게 하게 하는 방법, ③간통한 배우자의 친권이나 양육권을 박탈 등의 방법이 있을 것이다.
< 참고문헌 >
오수연, 간통죄 야만인가 필요악인가, 월간 말, 1992
최정식, 간통죄에 대한 시비, 월간저널
허일태, “간통죄의 위헌성”, 저스티스 통권 제104호, 2009
허일태, “간통죄 폐지를 위한 변론”, 동아법학 제26호, 2009
http://ko.wikipedia.org/wiki/%EA%B0%84%ED%86%B5%EC%A3%84

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