헌법원리로서의 정의리념

목차

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 제도적 논거: 정의원리에 대한 독일 연방헌법재판소의 판결
1. 법 해석과 정의리념
2. 연방헌법재판소의 정의판결에서 나타난 헌법적 정의 영역과 정의기준들
3. 정의지향적 시각에 대한 독일 연방 헌법재판소의 두 가지 해석

Ⅲ. 헌법적 정의의 영역과 구성원리들

Ⅳ. 맺음말

본문내용

, 93-96; H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar Art 1. I, Rn. 13, H. Dreier (Hg.), Grund-gesetz-Kommentar, Band I (Art.1-19), (Tubingen 1996).
그러나 동시에 연방헌법재판소는 각 개인은 무한정한 자유를 누리는 것이 아니라, 다른 사람들과 사회에 책임을 지는 존재라는 점을 강조하면서 "공동체를 고려하고 공동체에 책임을 지는 개인" (das gemeinschaftsbezogene und -gebundene Individuum)이라는 그 유명한 人間像의 두 번째 程式(Menschenbild-Formel)을 제시한다.
) 최초의 판결로 BVerfGE 4, 7 (15 f.).
일반적으로 이 판결을 통하여 연방헌법재판소는 자유방임적, 경제자유주의적인 '孤立된 利己主義적 人間像'보다는 '공동체적 존재로서의 인간상'을 채택한다고 해석되고 있는데
) R. Nickel, "Gleichheit in der Differenz?", W. Brugger (Hg.), Legitimation des Grundgesetzes aus Sicht von Rechtsphilosophie und Gesellschaftstheorie, (Baden-Baden 1996), 414면 이하.
, 이를 우리는 일단 '共同體主義的(communitarian) 인간상의 요소'라고 볼 수 있겠다.
세 번째 인간상의 요소는 연방헌법재판소의 판례에서 명시적으로 표현되고 있지는 않으나 이미 암묵적으로 전제되어 있는 '合理的 利己主義의 인간상 요소'(homo oeconomicus)를 들 수 있겠다. 왜냐하면 동 재판소가 제기하는 '공동체를 고려하는 개인'이라는 인간상 공식이 "인간은 공동체적 존재이다"라는 서술적 표현뿐만 아니라 동시에 "각 개인은 공동체를 고려해야 한다"는 규범적ㆍ당위적 표현도 함축하고 있다면, 이때 재판소는 '각 개인은 자신의 이익을 최대한 실현하려고 애쓰는 존재'라는 점을 인정한 위
) 가령 라드브루흐가 법은 자기의 이익을 최대한 달성하려는 이기주의적 인간의 요소를 항상 전제해야 한다고 말할 때, 이러한 점을 생각한 듯이 보인다: "모든 입법자는, 인간이 오로지 자신의 이익만을 추구하는 매우 이기적이고 합리적인(sehr eigennutzig und sehr klug) 존재라는 가정에서 출발하여 법을 제정하여야 할 것이다."(G. Radbruch, "Der Mensch im Recht", Gesamtausgabe. Rechtsphilosophie II, A. Kaufmann (Hg.), Heidelberg 1993, 469면).
에서 그 한계를 지시하고 있다고 보아야 할 것이다.
) 가령 BVerfGE, 45, 187 (227).
이는 연방헌법재판소의 인간상 판결이 '자유의 행사와 한계'에 미치는 헌법해석학적 논리구조를 미루어 볼 때도 알 수 있다.
) 가령 E. Benda, "Menschenwurde und Personlichkeit", E. Benda, W. Maihofer, H.-J. Vogel (Hg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, (2. Aufl. Berlin/New York, 1994), 161-190; U. Becker, Das 'Menschenbild des Grundgesetzes' in der Rechtsprechung des Bundesverfass-ungsgerichts, (Berlin, 1996), 60면 이하.
요약하자면 연방헌법재판소가 바라보는 독일 기본법의 인간상은 세 요소로 이루어져 있다고 하겠다:
(가) 合理的 利己主義의 요소: 자신의 이익이나 효용을 최대한 달성하려는 경제학적 인간의 요소(홉스적 인간상의 요소)
(나) 共同體主義的 요소: 자신의 이익과 자유 행사에만 관심을 두는 존재가 아니라 타인과 공동체를 배려하는 존재로서의 인간 (아리스토텔레스적 인간상의 요소)
(다) 自主的 요소: 도덕적 관점에 서서 스스로 판단하고 행동하는 자주적이고 이성적인 인간의 요소 (칸트적 인간상의 요소)
세 가지 요소들이 어떤 관계로 서로 맺어져 있는지를 파악하는 견해에 따라, 즉 어떤 요소를 규범적으로 우위에 두느냐에 따라 상이한 정의규범들이 도출될 것이다. 연방헌법재판소는 이에 대해서 아무런 문제의식이나 필요성을 느끼지 못하였으며, 독일 헌법학자들과 정의이론가들도 이 점에 대해서 언급은 하였지만
) P. Haberle, Das Menschenbild im Verfassungsstaat, (Berlin 1988), 62면 이하.
본격적으로 이 문제와 씨름하지는 않았다.
) 필자가 아는 한 인간상의 세 가지 요소를 규범적 전제로 삼아 정의원리를 구성해 내는 시도를 체계적으로 해낸 정의이론가로는 존 롤즈(John Rawls)가 유일하지 않나 싶다. 이런 점에서 롤즈의 정의론을 재구성하여 헌법적 정의관의 중요한 한 부분으로 편제하는 시도는 정의이론적으로 그리고 헌법해석학적으로 의미가 있으리라 생각한다. J. Rawls, Political Liberalism, (New York, 1993), 47면 이하 참조.
이 글에서도 이 문제를 다루기에는 지면이 허락하지 않아서 다음 기회로 미루고자 한다.
Ⅳ. 맺음말
연방헌법재판소의 판례는 정의이념과 관련해서 다음과 같은 문제점을 가지고 있다. 만일 개별적인 생활영역에 고유한 정의기준들이 다양하게 복합적으로 존재한다면, 그리고 이들이 주관적 권리와 결합이 된다면, 헌법적 정의의 문제는 항상 이 다양한 정의기준들 사이의, 동시에 이에 상응하는 권리들 사이의 충돌문제가 될 것이다. 따라서 국가의 균등대우나 불균등대우행위는, 서로 충돌하는 정의기준 및 권리들을 공평무사한 기준에 따라서 이른바 적절한 '比較衡重' weighing; Abwagung)의 결과일 때 정당한 것으로 승인될 터인데, 그 기준이 무엇인지에 대해서는 연방헌법재판소는 명확하게 답을 주고 있지 않다. 이것은 헌법적 정의론의 과제이기도 하다.
國民主權의 本質과 實現條件에 관한 硏究 / 박경철

키워드

헌법,   원리,   정의,   이념,   구성원리